黎蝸藤專欄：美國墮胎權嚴重倒退恐引發骨牌效應

6月24日，美國最高法院宣布對「多布斯vs 傑克森婦女健康組織」（Dobbs vs Jackson Women's Health Organization）案件的終審裁決，推翻了事關婦女墮胎權保護的1973年「羅伊vs韋德」（Roe vs Wade）案件的關鍵裁決。一下子，美國婦女墮胎權出現嚴重倒退。

美國墮胎權爭議異常複雜，寫一本書都討論不完，這裡先簡單討論一下來龍去脈和這次多布斯案件的影響。

婦女墮胎是「自古以來」就有的實踐，換句話說，婦女墮胎權自古以來就有。然而，到了基督教興起之後，在西方主要出於宗教原因，開始限制墮胎權。基督教三大分支中，天主教和東正教對墮胎的限制最嚴格，絕大部分新教（狹義的基督教）的分支對墮胎普遍寬容。在美國的殖民地時代，對墮胎依據英國普通法傳統，並不加以嚴格限制，值得強調的是在胎動（quickening，15-17週）之前是完全不限制。

美國獨立後，進入19世紀，各州開始制定刑事化墮胎的法律。根據多布斯案件法官裁決蒐集的法例，最早是密蘇里州1825年的法律，嚴格禁止一切協助墮胎（醫生）行為。其他州也陸續跟上。到1868年，所有州都制定了類似法律。注意到，在19世紀，婦女沒有投票權，沒有任何政治權利。所有這些涉及婦女的法律中，婦女的聲音無人代表，婦女的權益無從體現。用現在的話語，就是那些法律都是「父權暴力」下的產物。

進入20世紀，開始轟轟烈烈的婦女解放運動，1920年代，美國婦女取得投票權。到了1960年代，借助種族平權運動的春風，婦女繼續推進男女平權，歷史性案件「羅伊vs韋德」就是在這種背景下裁決。

羅伊是德克薩斯居民，（羅伊是化名，她真人後來加入福音派，成為反墮胎人士，不過這並不重要），在1969年懷上了第三胎，但她並不想要這個孩子。當時州法律規定只有在孕婦的生命受到威脅時才允許墮胎。她的代表律師向美國聯邦法院起訴當地檢察官韋德，並指控德州墮胎法違憲。德克薩斯北區聯邦地區法院裁決德州的相關墮胎法違憲，德州不服上訴到最高法院。1973年1月22日，最高法院以7:2裁決，羅伊勝訴。在普通法系統中，這個判決有先例的作用，於是全美婦女墮胎權獲得確認，至今差不多50年。

到了1960年代，借助種族平權運動的春風，婦女繼續推進男女平權。（維基百科）

「羅伊vs韋德」的裁決有兩個重要內容。

第一，法官認為，墮胎屬於「隱私權」（right of Privacy），是受憲法修正案14條「合法程序」（due process）條款所保護的「基本權利」，在整個聯邦有效力。

第二，法官並不支持婦女的「絕對的墮胎權」，而必須平衡婦女和胎兒的權利。他們把婦女懷孕期分為前中後三個階段，每個階段三個月（trimester）。第一個三月，胎兒被視為「無生命」的，因此婦女可無條件墮胎。第二個三月，各地政府可對墮胎進行監管，但目的只能是保護孕婦的健康而非保護胎兒的生命。第三個三月，胎兒具有體外存活的能力，各地政府可以監管和禁止墮胎，但在涉及婦女健康等「例外」情況下，婦女依然有權墮胎。

羅伊vs韋德案確認了婦女（有限的）墮胎權，成為60-70年代平權運動一系列重要勝利的一部分。然而，在平權運動的一系列勝利中，這個勝利又最具爭議。簡單說來，有五個原因。

第一，美國憲法中沒有規定「隱私權」。有關隱私權的概念是在不久之前的上一個經典案例（有關避孕權）中總結出來的。該案裁決認為，隱私權雖然沒有明確寫出來，但在其他憲法修正案中都可以推導出來，沒有「合法程序」不得剝奪。但這個「隱私權」到底是不是憲法保護的基本權利，依然存在爭議。

第二，上一個經典案例說的是夫婦的避孕權。避孕如何成為隱私？是因為法官認為，避孕通常發生在親密行為時，如果警方和控方要「證明」被告有避孕行為，就不得不對親密行為進行干涉。這就侵犯了被告的隱私權。在羅伊案裁決中，墮胎權和避孕權進行類比，因此也成為「隱私權」的一部分。如果說避孕權與隱私權的關係比較容易建立，那麼墮胎權與隱私權的關係，至少在裁決書中給出的理據並非那麼充分。

第三，當時的伯格法庭（以首席大法官伯格Burger為首的最高法院大法官）繼承了華倫法庭（以Warren為首）開啟的「憲法革命」的自由派傳統。即最高法院通過案例，利用司法的造法功能，直接推動社會變革。

在美國憲政中，法院的角色通常都在保守的一端，這不是一個「弊病」，而是一種「設計」，讓法院起三權分立中的制衡作用，對抗在國會和總統中比較容易出現的激進和民粹。但華倫法庭這種做法，改變了法院的這種傳統角色。

雖然，伯格法庭不如華倫法庭那麼大刀闊斧，基本上依照華倫法庭設下的先例判案（正如這個案件中也參照了華倫法庭有關避孕權的先例）。然而，羅伊案所扔下的「炸彈」震撼之大，與華倫法庭的任何判決相比都不遜色。

在一些基本原則的問題上，是法庭通過釋法推動，還是遵從立法途徑、還是通過公投決定，一直有爭議。正如台灣通過的同婚法案，就以釋法推動，於是成為爭議焦點。最後通過立法，才最終消除爭議。

第四，在美國除了三權分立，還有聯邦和州的權力分配問題。在墮胎權上，是聯邦說了算，還是應該留待個州立法決定，也有爭議。

第五，裁決中的三階段論被得到普遍認可。然而，這樣把每三個月作為硬性規定，也被不少人詬病為「一刀切」，缺乏科學依據。特別在科學進步後，胎兒在體外存活時間越來越早。有關胎兒何時能算是人的爭議就越來越大了。

當時美國各州的平權人士正在推動保障墮胎權的立法。既然最高法院判決了，墮胎權在聯邦層次通過「釋憲」得到解決，於是在各州立法層次就變得不必要了。這時，反而有利於反墮胎權的人士集結。這樣一來，雙方攻守之勢倒轉了過來。於是有點詭異地，一個婦女權利進步的成果，就變成了反方的推動力。已故的自由派大法官金斯伯格也說過，最高法院在該案的這種做法，並非最理想的。

在這五十年間，反墮胎方一直通過立法和訴訟企圖推翻該案的裁決。通常的模式是，保守州通過立法，限制墮胎權，然後引發違憲訴訟。州政府在下級法庭輸了的話（一般如此），就繼續上訴到最高法院。背後的邏輯是，越多這樣的立法和訴訟，最高法院就越不能迴避，要挑選該案件審理，這就有推翻羅伊案的機會了。這一系列的訴訟中，以1992年凱西案最重要（Planned Parenthood v. Casey）。最高法院雖然沒有推翻羅伊案的結論，但否定了「三階段」的嚴格性，於是各州可以在各階段的分界線問題上做文章。比如反墮胎方可以縮短第一或第二階段的時間。更有甚者的是，雖然案件結論以5:4通過，但贊成票中的三個法官，認為自己的出發點不是羅伊案對不對，而是羅伊案的後果（墮胎權）已成為既定事實，法庭沒有理由去破壞。

到了九十年代的右翼復興而發動的「文化戰爭」，反墮胎和持槍權一樣，成為左右「價值之戰」的最重要的議題。反墮胎是保守派的進攻點，持槍權（控槍）則是自由派的進攻點。即便到了川普時期，加上了其他價值爭議，反墮胎和持槍權還是核心議題。

這次多布斯案，源於密西西比州通過了《胎齡法案》，禁止在懷孕15週後進行任何墮胎手術，除非是醫療緊急情況或嚴重胎兒異常等情況，但例外情況不包括強姦或亂倫。法案經州長簽署後生效。密西西比州和其他紅州的另一個法案是《心跳法案》，認為胎兒在六週就有心跳，婦女就禁止墮胎。

一如所料，《胎齡法案》隨即受到支持墮胎權人士的起訴，這就是多布斯vs傑克森婦女健康組織案（多布斯是密西西比州健康部門的首席官員，傑克森婦女健康組織是該州提供墮胎服務的唯一機構）。也一如所料，在地方法院和聯邦巡迴法院，州政府都輸了。於是就等高院處理。

美國最高法院推翻了事關婦女墮胎權保護的1973年「羅伊vs韋德」（Roe vs Wade）案件的關鍵裁決。（美聯社）

在川普執政期間，他任命了三名保守派大法官，但每次的過程都充滿爭議。美國大法官共有九位，由總統提名，參議院通過才能任命。大法官是終身制（除非選擇退休），於是只有機緣湊巧時，總統才能任命。在很長一段時間中，大法官都維持四個保守派、四個自由派、一個中間派這樣的平衡局面，直到最近幾年才在川普手上被打破。

第一個空缺是歐巴馬時代的保守派大法官斯卡利亞（去世），當時距離歐巴馬下台還有十個多月，本來應該任命一個由歐巴馬提名的新大法官。但共和黨佔優勢的參議院說，距離大選很近了（事實距離選舉還有九個多月），應該由人民決定，所以堅決拖著。到了川普上任才補上空缺（保守派的戈薩奇）。當時，規則允許參議院少數黨通過冗長拉布（filibuster）阻止表決（要五分三票數即60票才能「剪布」）。民主黨為了抗議「不公義」成功拉布（冗長演說、辯論）。為了通過提名，共和黨使出「核選項」，以簡單多數通過新議事規則，在確認大法官提名時不允許拉布，這樣「輸打贏要」才通過了戈薩奇的提名。

第二個空缺是中間派大法官肯尼迪在川普執政時選擇退休，於是川普提名保守派的卡瓦瑙。卡瓦瑙隨即被一大學女教授指控，在年輕時侵犯了自己。最終，經過參議院公開聽證，共和黨繼續以多數優勢（加上廢除拉布），通過了卡瓦瑙的任命。

第三個空缺是自由派大法官金斯伯格在2020年選舉前兩個月去世。這次距離選舉只有不到兩個月，根據共和黨在斯卡利亞事件時的邏輯（上次是九個多月），理應「由人民決定」，把提名權留給選舉後上台的總統。然而，共和黨再次雙重標準，以速戰速決的形式，快速提名和通過了保守派的巴雷特。

可見，最近三個新大法官，都是黨派嚴重分裂下被任命的，充滿了政治鬥爭的背景。這樣一來，最高法院自由派：中間派：保守派的比例，就從原先的4:1:4，變成3:0:6。保守派佔了絕對上風。雖然不能說，共和黨任命的大法官就一定會幫共和黨（比如在大選中，川普指望自己任命的大法官幫自己翻身，裁定選舉「舞弊」，大法官就沒有搭理他），但在「價值」方面，保守派法官的意向非常明顯。

於是這次判決，推翻了羅伊案的結果，不能說是出人意料的。事實上，在5月初，一份草稿就流出，說明了將會推翻羅伊案。這個史無前例的最高法院文件洩露事件，也印證了最高法院內部的緊張氣氛。而這很大程度上是共和黨三次不公義的任命造成的。

多布斯案裁決後，美國婦女權利出現大倒退。有十三個州已有「觸發」條款，即已經存在限制墮胎權的法案，只等這個裁決一出就自動生效。這些州還準備其他限制墮胎權的法案，還有更多的州準備出台。當然，藍州也在加緊出台保障墮胎權的法案，但這在以前是沒有必要的。

更令人擔憂的是，在墮胎權之外，還有更多的權利會受到侵蝕。比如，大法官托馬斯就說，希望最高法院重新審視一系列案件，包括言論自由、避孕權、隱私權、同性婚姻平權等，一旦審視，按照現在這個通過不公義的程序上台的保守派6:3的右翼法官團，大概率會繼續「翻轉」這些權利。

該判決一出，頓時在美國引發大規模抗議，可以預期，在政壇和社會都出現「腥風血雨」一般的角力，美國社會分裂更加嚴重了。

短期內，民主黨可以為中期選舉找到一些動力。說不定還能反敗為勝。然而，長期而論，社會的進步價值受損是毫無疑問的。由於川普提名的幾個大法官都是年輕力壯，這種不利自由派的結構可能長期存在。如果沒有決心改變這個不公義而形成的法官組成，那麼他們可以幹的事幾乎就是無下限的。即便中期選舉贏了，又能怎樣呢？

其實，解決辦法不是沒有，就是筆者一直提倡的增加大法官，從9個至少增加到13個。然而，拜登浪費了民主黨「完全執政」的好時機，一直不肯增加大法官。現在，民主黨應該是重新考慮的時候了。

※作者為旅美學者