猥褻是什麼？大法官2度釋憲未解爭議 性議題上電視統統「先馬再說」

猥褻的定義到底為何？這個問題每隔一段時間就會困擾台灣社會，大法官會議針對《刑法》第235條，過去20年曾經做成兩次解釋，分別是1996年釋字第407號解釋與2006年釋字第617號解釋，其中，釋字第407號解釋中特別強調，「主管機關所為釋示，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進」，然而，從電視新聞台涉及「性」相關內容，一律馬賽克的做法可以看出，台灣社會對「性」言論的箝制仍然根生蒂固。

高雄市港和國小教師劉育豪以保險套與假陽具示範安全性行為，被反同人士控告違反《刑法》第235條「公然散佈猥褻物品罪」，反同人士以公共電視播出劉育豪在課堂性教育過程，將劉所使用的教具，包括保險套與假陽具打馬賽克，據此主張上述教具屬猥褻物品。

然而，猥褻的法律定義，過去20年大法官曾經有過2次釋憲，1996年釋字第407號解釋，係針對新聞局就猥褻出版品認定所為之函釋是否違憲問題所作之解釋，2006年之釋字第617號解釋，則是同志書局「晶晶」販售情色出版品遭警方移送引發的釋憲案，由於該事件所引發警方違法查扣的爭議，當時民間還發起了「推動廢除刑法235條聯盟」，時任司法院大法官的許宗力目前已貴為司法院長，另一位在第617號釋憲文提出不同意見書，主張《刑法》235條「違憲」的大法官許玉秀，如今也是總統府司法改革小組的召集人。

「對性言論的管制，沒必要採取刑法手段」

有趣的是，當時許玉秀的不同意見書，對於大法官第617號釋憲文提出了嚴厲的批評，她表示，「617號解釋根本應作違憲認定，對性言論及性資訊的管制，沒有必要採取刑法手段」，「（大法官會議）不曉得在四處緊急調度使用的文句組合下，多數意見不知道自己在想什麼、寫什麼和做什麼，所以不敢附和；因為懷疑多數意見是不是新性文化價值觀對舊禮教的安撫，而是所謂男女常態性價值秩序霸權對所謂少數性文化族群的施捨，所以不敢贊同。」

根據大法官釋字第407號解釋，「猥褻出版品（或猥褻物品），乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。⋯⋯又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」

大法官第617號釋憲文將《刑法》第235條適用範圍限縮在「硬蕊」與「軟蕊」商品，前者指含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，後者則指除硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。

「禁止猥褻品的本質，就是多數以法律禁止少數觀點」

然而，許玉秀在不同意見書中強調，「法律禁止猥褻品的本質，就是多數以法律禁止少數表達多數所不同意的觀點而已。為了保障青少年，為了維護拒絕接收閱聽的權利，法律可能用時間、地方、方法等條件『限制』猥褻品，卻不可根本禁絕『猥褻表述』在相互同意的成年少數性文化族群之間公開傳遞。」

「這點其實涉及了言論自由最最核心的價值，如果多數只是因為多數，就有禁止少數觀點或意見表達的正當性，那麼如何說明在『猥褻表述』之外，多數不能用同樣的論理方式禁止少數發表並非『猥褻』的意見？又如何阻擋政府用違反多數性文化觀點做為理由來掩飾其禁止政治異議者的發言？ 」

大法官會議基於兒少保護，在2006年的釋憲並未針對《刑法》第235條「公然散佈猥褻物品罪」做成違憲解釋，然而，針對「猥褻」的定義，行政機關過去幾年也沒有依照釋字第407號與第617號解釋的精神，在「兼顧善良風俗及青少年身心健康前提下，隨時檢討」，20年後，劉育豪事件，《刑法》第235條成了衛道人士指控國小性平教育「散布猥褻物品」的血滴子；《廣播電視法》授權訂定的《電視節目分級處理辦法》則透過「新聞自律」，讓電視台內部形成寒蟬效應，凡是有可能有「性行為、色慾、裸露或具性意涵」之虞的內容，全部先打馬賽克。