柯文哲悖職收賄圖利案上訴高院後的爭議焦點─不正訊問自白的延續效力
黃錦嵐／資深司法記者
台北市前市長、民眾黨前主席柯文哲被訴悖職收賄、圖利、公益侵占、背信等案，經台北地院審判，論處4罪應執行刑17年，柯文哲與檢察官均不服上訴。判決書4月10日上網公開，筆者瀏覽之後研判，就公益侵占（2罪）及背信罪部分，柯文哲的爭辯空間不大，很可能1年內即可論罪定讞。
相較之下，悖職收賄罪與圖利罪部分，因關鍵證人（亦是圖利罪共同被告）─前台北市副市長彭振聲與前台北市前都發局長黃景茂的偵訊筆錄（自白且不利柯文哲之證述），出現檢察官是否有不正訊問及筆錄與錄音不符之違法取證爭議，彭振聲的偵訊筆錄更有「不正訊問自白的延續效力」爭議，此一部分，北院判決理由著墨甚少，甚至可說寥寥數語、含糊籠統、毫無論證，因此，筆者認為，此一爭點，勢必成為高院審判，甚至上訴最高法院陷入更審纏訟的檢辯交鋒焦點。
壹：彭振聲偵訊筆錄的證據能力爭議
觀察北院判決理由，首先，引人注意的是彭振聲與黃景茂偵訊筆錄的證據能力爭議。
關於彭振聲部分，柯文哲的辯護律師爭執：被告彭振聲於113年9月3日之偵訊筆錄，有「中斷錄音、錄影」及「不正訊問」之違法取供情事，不具證據能力，甚至，之後的各次偵訊筆錄亦均無證據能力。
此一爭議有一背景應先說明。113年9月3日的偵訊，是彭振聲由否認犯罪轉向自白犯罪的轉捩點，柯文哲的辯護律師的爭執目的，正是要釜底抽薪，徹底否認彭振聲不利於已自白（同時也不利於柯文哲）的證據能力，而當日偵訊錄音錄影中斷時所發生的「不正訊問」爭議，究竟是檢察官善意警告、規勸、提醒，或是法律所禁止的「脅迫訊問」？由北院判決書中可以看出，柯文哲與彭振聲及其辯護律師的辯護方向是對立的，或許正因為彭振聲的轉向自白是在與律師討論之後發生的，北院合議庭才「原則上」採信彭振聲的偵訊自白是自由意志下的任意性自白，不明文指摘檢察官的偵訊是「脅迫訊問」，只捨棄部分不正（或不當）訊問的偵訊自白，採信當日之後偵訊自白筆錄為論處柯文哲重罪依據。
貳：「中斷錄音、錄影」部分，並不違法
關於「中斷錄音、錄影」部分，柯文哲的辯護律師主張，筆錄自113年9月3日下午3時30分起至午7時45分，共4時15分，可是，檢視檢察官的錄音、錄影，總時數僅2時14分-29秒，期間近2時，並未全程錄音錄影。
針對這項主張，北院合議庭認定，經勘驗確是因彭振聲及辯護律師需求，才中斷錄音錄影，讓彭振聲律見、用餐吃藥，而且，彭振聲也證稱，檢察官問案態度很好，並無違法之處。
參：彭振聲之自白不得為證據，之後的偵訊自白可採為證據
至於「不正訊問」部分，柯文哲的辯護律師主張：就檢察官於9月3日下午4時30分前之偵訊內容，然未記載筆錄部分，可知檢察官持續、不斷暗示彭振聲要對柯文哲為不利證述，包括「你這件很久了。我意思是說，你們市長都不知道，所以你現在甘願做余文就對了，你知道誰是余文啦？」、「嘿啊，你現在甘願做余文就對了？你要做李述德？你要做李述德？」等情，可知檢察官持續、不斷暗示被告彭振聲要對被告柯文哲為不利證述。
柯文哲的辯護律師認為，本案所涉及之圖利罪，是以「明知」違背對外發生法律效果之規定為其要件，如被告內心並未「明知」違法，而是經檢察官不斷告知違法、誘導證述之方向，並以嚴刑峻罰相加，令其心生恐懼，甚且因而自白犯罪，該自白縱被告本身不爭執，然已非屬合法取得之證據，且該精神上之擔憂重刑壓迫，延續至後續偵訊過程，因此，彭振聲的偵訊證述，自113年9月3日以後各次偵訊筆錄，均認屬不正訊問，不具證據能力。
針對前述主張，合議庭勘驗後認定，檢察官問話語氣固然平和，而且，彭振聲的辯護律師也表示：「我本人也是李述德的辯護人，那個案子跟這個案子其實還是有很大差異。」，但是，檢察官上述問話內容確實與案情無關，且有可能致使被告彭振聲對於案件有與其他案件相比擬而有先入為主的印象，是否屬於偵訊技巧運用之合理範疇，確非無疑。
北院合議庭並未明確認定彭振聲的偵訊筆錄是檢察官的「不正訊問」下產物，除了委婉的質疑檢察官「偵訊技巧」之外，再舉彭振聲的審判中證詞：「我那時很痛苦，有兩種病纏身，我當時去看守所到目前體重瘦了10公斤」、「那是在什麼庭我忘記了，當場吐得整桌都是。」，然後，再綜合勘驗錄音錄影及彭振聲的審判中證述認定：彭振聲在檢察偵訊時，身體確有不適而影響陳述之情形，因此，113年9月3日彭振聲對於柯文不利的證述，不採為對柯文哲不利認定之依據。
關於彭振聲不利於柯文哲的偵訊筆錄，不止9月3日當天而已，9月4日以後還有數次偵訊筆錄，柯文哲的辯護律師雖然主張，這些後續的不利於柯文哲之偵訊筆錄，也受9月3日精神壓迫之影響，均屬不正訊問，不具證據能力。
不過，北院合議庭隻字未提「不正訊問自白的延續效力」爭議，僅以兩句話即不予採信：「因乏相當程度之釋明，且被告彭振聲並未作此部分之抗辯，尚難採認。」。
肆：高院審判時，勢必成為檢辯交鋒焦點
綜觀北院判決論證，筆者認為，關於「中斷錄音錄影」與「9月3日不正訊問」部分，於高院審判時，檢辯雙方固然仍會繼續爭議，不過，筆者更關注的是：「彭振聲於9月4日以後的偵訊筆錄」是否具有證據能力？」爭議，參考司法審判實務案例，此一爭議，因涉及「不正訊問自白的延續效力」爭議，又事關柯文柯是否成立悖職收賄罪？是否成立圖利罪？柯文哲及其辯護律師一定會列為辯護主軸力爭到底，而彭振聲為求維持一審的輕判緩刑，十之八九仍會繼續自白，爭議焦點恐怕不止會發生在檢察官與柯文哲的辯護律師之間的法理辯論，也會發生在柯文哲與彭振聲之間的事實對質。
關於「不正訊問自白延續效力」的闡述，最高法院至遲於105年1月由審判長陳宗鎮（主筆法官蘇素娥）判決的105年台上字第32號判決中即已提出：假若被告自白是偵查人員以不正方法取得，該次自白固然不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除？須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力。
最高法院根據上述認定標準，認定後階段合法自白與前階段不正訊問自白，不僅間隔1個半月，偵訊之時間、主體、客觀環境及情狀均已有不同，認定前階段的不正訊問已經遮斷，「污染」效力不延續至後階段，判販賣海洛因被告林伊靜重罪定讞。
另一判決結果不同的案例是前空軍上校辛澎生違反國安法案，該案是調查局國安站調查員以利誘、脅迫等不正方法，取得辛澎生等人的自白，並以脅迫、詐欺要辛澎生於移送檢察官複訊時不要翻供。
由於辛澎生是在調查員不正訊問下自白，與到地檢署檢察官偵訊時亦自白，偵訊主體及地點雖然更易，但因製作筆錄的時間密接，而且，辛澎生是由調查員陪同到地檢署複訊，又無律師陪同，故而，辛案不止調詢自白筆錄無證據能力，連檢察官的偵訊自白筆錄也無證據能力，於114年7月經高雄高分院更三審改判無罪定讞。
高雄高分院更三審的無罪判決審酌標準，主要遵循最高法院審判長徐昌錦於114年2月的發回要旨：「此非任意性自白延續力是否發生，應依個案情節綜合判斷，尤應審酌不正訊問方法之種類及其對被告之影響性、訊（詢）問時間是否密接、地點及實施之人是否相同、程序進行階段有無明顯更易等情狀為斷。」（參見113年台上字第1885號判決）。
回首觀察柯文哲案，前階段不正訊問彭振聲取得自白的主體，與後階段的合法訊問取得自白主體，都是北檢檢察官，時間間隔也密接，前階段的不正訊問的「污染效力」，乍看似應可延續到後階段的合法偵訊自白，不過，前後兩階段自白，彭振聲都有律師陪同，且是在與律師討論過後才由否認犯罪轉為自白犯罪的，他也未曾抗辯過檢察官不法訊問，凡此種種，都與前述販毒犯林伊靜及匪諜案辛澎生有所不同。
還有，儘管筆者相信，彭振聲的偵訊自白是由律師陪同、自由意志下的自白，前階段的檢察官不正（或不當）偵訊，僅是昔年檢調的偵訊陋習遺毒餘波，後階段的偵訊已予補正，加上彭振聲的持續自白，前階段的不正訊問「污染」早已遮斷不再延續，採為柯文哲的論罪依據，殆無疑慮。
不過，就法論法，且為昭公信，筆者還是認為，彭振聲的後階段不利於柯文哲的偵訊自白，是否具有證據能力？最後還是應依個案情節綜合判斷，並詳述論證理由，高院審判時，無法也不宜硬套最高法院的裁判要旨，即避而不談或草率認定。
伍：北院指摘黃景茂偵訊筆錄與錄音錄影不符足昭炯戒
至於黃景茂的偵訊筆錄與錄音錄影不符的爭議，因應北院已經勘驗，其不符部分，不得採為證據，應以北院勘驗筆錄為準，證據能力爭議應可弭平。不過，筆者還是忍不住要譴責北檢負責偵訊黃景茂的檢察官。
據北院判決書所臚列的偵訊內容，檢察官問的內容一長串，黃景茂回答：「對」、「嗯」的情形相當多，這種「包裹式」偵訊方式，很容易陷入「自問自答」爭議。還有，關於「黃景茂知悉送研議違法」一節，偵訊筆錄與錄音所顯示黃景茂所述之前後文意脈絡不符，也經北院勘驗證實，不得採為證據。
筆者認為，諸多貪瀆案、重大刑案的審判案例顯示，檢察官的偵訊筆錄與錄音錄影不符爭議，幾乎成為審判程序中主要爭點，勘驗偵訊光碟更是成為法院審判的日常，凡此偵訊筆錄瑕疵，不僅浪費司法資源，延宕審判程序，也損及檢察官偵訊筆錄的公信力，嚴重的話，更可能讓檢調檢肅貪瀆弊案的努力全打水漂。
最後，筆者要說的是，假若檢察官偵訊筆錄與錄音錄影不符的爭議再繼續惡化下去，檢察官偵訊筆錄的證據位階恐怕會淪為與警詢筆錄相同，且看檢察官的羈押權、監聽權、搜索權…等強制處分權逐一被剝奪回歸法院的過程，即可知道這並非筆者在危言聳聽，這些其實都是可以避免的，北院的指摘，正足為檢調辦案之昭炯戒。
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