【死刑存廢大辯論】許家馨：深刻理解死刑在東亞文化脈絡下的意義（三之二）

前言：

死刑存廢一向是台灣社會關注的重大議題，憲法法庭將於4月23日針對37名待決死囚提出的聲請案進行言詞辯論，最快將於今年7月下旬做出判決。憲法法庭網站已公告了多份「專家諮詢意見書」及「法庭之友意見書」，《上報》論壇獲得作者的授權，特別摘錄其中部分內容，就不同角度申論死刑存廢的必要性，希望能幫助讀者更深刻地瞭解這項議題。

中研院研究員許家馨提供的「專家諮詢意見書」共有3萬字，本文特別摘錄最後3個章節，分別是：「東亞的死刑違憲審查─韓國憲法法院」、「死刑在東亞脈絡下的意義」及「結語及其它意見」，分成3篇文章刊出。相關內容不做任何增刪，但為方便讀者閱讀，除了文章大小標由編者所加以外，也略去文內的註釋，但讀者可從憲法法庭網站及文章所附的超連結查詢相關的資料。

上述韓國憲法法院的論理中的應報刑罰觀，相當契合康德的啟蒙應報論，也與七十年代以前西方大多數國家基於啟蒙以來的「罪刑相當/合比例原則」無違。從歷史的角度看，當我們對照當代廢死潮流來理解死刑在東亞的意義時，與其說我們在做東西方的對照，不如說我們在試圖理解七、八十年代以後西歐的轉變。這裡我從文化價值系統的角度，說明為什麼東亞國家對此多有遲疑？此處我所稱的東亞，大致上指Ronald Inglehart的「演進現代化理論」裡面指稱的「儒家文化圈」。當然這是非常籠統的標籤，東亞文化包含儒家以外的許多元素。但是，在國家與社會關係治理上，儒家的影響甚大，包括華人為主的社會、韓國以及稍微外圍的日本，不至於有太大的爭議。所謂儒家的影響，包括其在政治社會建制上已經失去地位的「後儒家」社會。即便在教育或者公共論述中已經相當邊緣化，然而，我同意余英時先生的觀察，後儒家社會在「不自覺的行為層面上仍然無法完全擺脫傳統價值的幽靈」，仍「存在於一種模糊籠統的狀態之中」。這種狀態，加上我國法學發展完全缺乏加以理解的理論語言，導致公共領域的裂解。

廢死論述蘊含的深刻矛盾

再把問題聚焦：如果接受啟蒙應報論，且接受作為立法與憲法層次的「罪刑相當原則」，則對於罪大惡極之人（比如連續無差別殺人犯、恐怖份子殺害無辜平民、變態凌虐被害人並加之殺害者），在正義的天平上，被害的生命價值，豈非只有生命才能平衡生命？廢死論述蘊含一個深刻的矛盾：除非放棄啟蒙應報正義觀與「罪刑相當原則」，否則，越是強調生命的價值，越是強調生命與死亡的差別，豈非導向以下結論：在極惡的殺人犯罪中，非死刑不足以「罪刑相當」，不足以平衡正義的天平？廢死思潮必須建立在足以緩和此矛盾的歐洲文化價值變遷之上。以下說明其與東亞的文化價值系統之差異。

（一）應報論的最終價值基礎，乃是相信在人心之外，有客觀存在的正義價值，此價值要求人為其行為負責，按照善惡行為接受其所「應得」。這也是為什麼康德認為如果應報正義無法伸張，人的尊嚴也不復存在。廢死論的文化價值條件乃是對於客觀正義價值信念的弱化。歐洲文明的特性乃是「外在超越性」，意指其道德價值來於高於實際世界的神聖領域，也就是猶太--基督教的上帝，神聖領域與實際世界有極大的鴻溝，人必須透過神的啟示，教會的中介，才可能加以逼近。啟蒙時代高舉人的理性，樂觀相信人類歷史邁向進步與文明，仍認為透過理性可以相當程度掌握此外在超越價值（康德是虔誠的基督新教路得宗信徒）。然而，歐洲十九世紀以來的世俗化----尼采宣稱上帝已死，逐漸侵蝕了歐洲文明的價值基礎，而對於理性的信心經過廿世紀兩次大戰與左右極權的荼毒，使其對於「外在超越」價值的信念大大弱化。相較之下，華人傳統中，對於人間秩序與道德價值，相信來自於「天」（「天生烝民，有物有則」），相信客觀實存價值，而天與人間的距離並沒有像猶太—基督教般的鴻溝，相信人可以透過內在修養加以掌握。孟子說：「盡其心者知其性，知其性則知天」，佛教徒竺道生說：「一闡提可以成佛」。華人社會近代化過程中也遭遇各方面重大的文化挑戰與自我懷疑，但在最核心的善惡應報公義價值上，卻仍被認為是「明心見性」即可掌握的。

缺乏原罪觀的儒家人文價值

（二）在基督教的外在超越價值系統中，「人間正義」無法自足，必須放置在「人有原罪，而耶穌基督已經透過十字架贖罪，使信者得以稱義」這個超越性的框架中來看。這使得被害者、加害者與上帝構成三角關係。在此三角關係中，正義包含三種關係，第一是被害者與上帝的關係，第二是加害者與上帝的關係，第三才是被害者與加害者的關係。新約聖經羅馬書12章19節：「不要自己申冤，寧可讓步，聽憑主怒；因為經上記著：主說『申冤在我，我必報應』。」換言之，「以德報怨」的耶穌基督之所以值得效法，是因為相信對公義的渴求仍有上帝最終負責，人只管遵從上帝「以德報怨」的要求即可。儘管在傳統神學中，這不一定導出廢死，因為個人的道德與政府權柄治理不能混為一談，然而，當二者相互影響之際，「以德報怨」的教義卻也不難成為廢死思想的資源。世俗化後歐洲廢死思想，較容易接受公義的缺欠，其實也是基督教正義觀的遺產，只不過，它缺乏了基督教所能給予的終極公義的盼望。相較之下，華人社會相信「天道遠，人道邇」，對於根源於「天道」的「正義」想像，直接彰顯在被害者與加害者間的關係，缺乏上帝作為第三者。論語憲問：「或曰：『以德報怨，何如？』子曰：『何以報德？以直報怨，以德報德。』」「直」就是公正無私，就是「罪刑相當」。禮記表記甚至進一步否定「以德報怨」：「子曰：『以德報怨，則寬身之仁也』」鄭玄注：「寬，猶愛也。愛身以習怨，非禮之正也。」進一步，禮記曲禮肯定復仇：「父之讎，弗與共戴天；兄弟之讎，不反兵；交遊之讎，不同國。」華人傳統的「五倫復仇觀」之實踐雖然一直受到朝廷的壓抑，但儒家士子一向讚揚，認為這是天道之實踐。儘管現代社會不再容許復仇，但儒家人文價值的內在超越取徑，缺乏原罪觀，缺乏上帝直接的介入，除非被害者自己願意寬恕，否則無法想像被害者渴求的公義，可以不在人間被伸張，更不可想像基督教竟對被害者課予寬恕和解的「義務」。

儒家人文價值的內在超越取徑，缺乏原罪觀，缺乏上帝直接的介入，除非被害者自己願意寬恕，否則無法想像被害者渴求的公義，可以不在人間被伸張。（美聯社）

（三）如卡謬所指出，基督教宗教傳統對於死刑的肯定，來自於上帝授權世間權威。摩西十誡的第六誡：「汝不可殺人」，聖經中並沒有加但書，比如「但父兄之讎，復之可也。」為了不觸犯此誡，誰是上帝所授權的權威，以致於有權行刑，變得非常重要。上述正義想像中的三角關係，在世間執行的層面，必須加入上帝所授權的治理權威方，才算完整。然而，在經過世俗化與廿世紀歐洲的慘酷歷史，世間政權極惡的歷史經驗，使得正義三角中的權威一角，逐漸崩塌，剩下的兩角難以單獨撐起完整的西方正義觀。在世俗化的廢死思想中，所謂「汝不可殺人，所以國家殺人亦不可」，此命題原本邏輯上很難成立，因其完全混淆國家公權力的行使與對於政治共同體成員的規範。如果此題成立，將導致「汝不可妨害自由，所以國家監禁亦不可」、「汝不可偷盜，所以國家沒收財產亦不可」的荒謬結論。然而，若將此命題放在以基督教為背景的正義三角關係想像中，當其中一角崩塌，即可理解這句話在西方世俗廢死思想中的意涵。相較之下，華人文化傳統中，雖然實際上人民期待朝廷或官方主持公道，但是對於正義的道德想像，第三方治理權柄在人倫秩序中並非必要。這也是為什麼民間五倫復仇受到寬容，且諸如水滸傳或者晚清以降武俠小說中，江湖俠者替天行道的觀念深入人心。即便現代國家壟斷武力不許復仇，然而民間對於正義的想像，僅將國家定位為人倫秩序的執行者，而非該秩序本身的要素。既然國家權威本來就不是正義的要素，那麼就算有國家濫權的歷史，也不會根本地影響到人民心中對於道德秩序的想像。

（四）緩和上述廢死思想內在矛盾的重要途徑，就是選擇將死刑排除在「文明」的刑罰選項之外。而這種對於「文明」的想像，又進一步建立在上述基督教廢死元素的片面世俗化版本上面。這樣思想途徑，進一步內含深刻的弔詭。刑罰原本乃是彰顯社會所相信的神聖價值，一方面透過刑罰向社會宣告其犯罪的嚴重程度，另一方面，社會提供機會，讓行為人透過承擔罪刑相當的刑罰所帶來的痛苦，向社會表達他也能共感於被害人之痛苦。原本在完整的基督教教義中，刑罰被視為「苦行贖罪」（penance）的方式，而苦行贖罪如果失去相當，不合比例，就失去意義。原本在基督教仍有影響力的歐洲文明化的進程中，對於刑罰的改革，乃是在課予合理且相當的痛苦以及去除不必要的殘酷二者之間取得平衡。這同時也是對於「殘酷」概念的爭論所在。正如著名的哲學家Martha Nussbaum分析同情/惻隱之心（compassion）這種情緒的認知結構時所指出，我們對一個人的某種遭遇感到同情，包含著對此人的遭遇是否來自個人的過錯，是否其所應得之認知判斷。這從希臘悲劇一直到當代文學作品中，都有清楚的表達。在中文的語境中，我們會說某人因其惡行而「自作自受」或者「罪有應得」，也是表達同樣的判斷。

挪威殺人犯個案的背後有特定歷史文化支撐

換言之，一個社會對於同情的界限以及同情導致的倫理義務內容，取決於一個社會的文化價值對於上述問題的規範性回應。無限制擴大同情的範圍，進而影響對於罪刑相當刑罰體系的建構，同樣建立在社會對於公義價值的弱化的前提之上，而且此一發展失去了過往刑罰觀中所蘊含的內在平衡。或許一定的社會條件與文化價值下，這樣的局面可以受到支持。但是，每個社會都要找到自己的平衡點。不是一味強調同情縮減刑罰，就代表文明。我們永遠可以對行為人表達同情同理。但這不需要影響罪刑相當的刑罰體系的設計。把這兩者混為一談，其實是非常晚近特定文化條件下的產物。挪威殺人犯安德斯·貝林·布雷維克2011年殘殺77名青少年，只得到最重21年的有期徒刑，並且在監獄中不斷抱怨其人權被違反，包括獄方供應的奶油不夠塗滿麵包、只有PS2可以玩沒有PS3或PS4、只有涼咖啡可喝，囚室中沒有潤膚霜，同時囚室欠缺裝潢又沒有景觀令他沮喪。說這樣的刑罰政策，就是文明的彰顯，勢必有非常特定的歷史與文化作為支持，未必適用於其他社會。正如紐約大學法律人類學家Sally Engle Merry對於當代國際人權社群思想的觀察，儘管當代國際人權社群創造了在地社會改革的空間，但創造這樣的改革空間不是沒有代價的，此代價就是：「當代人權觀高舉個人自主、平等、選擇以及世俗主義，即便此等觀念與特定社會的主流文化規範與實踐相左。當代人權觀顛覆了對於社會正義的在地想像，此種想像可能較不個人主義，且更強調社群與責任，很可能反而強化了在地社群的文化同質性。當代人權觀的在地化，乃是一個全球權力與資源不平等分配的過程，在此過程中跨國情境中所發展的思想被在地社群採用或拒絕。」她更犀利地指出：「當我觀察聯合國相關會議的時候，我發現這些跨國菁英常常用『文化』一詞指涉『在那裡』（out there）的發展中村落與鄉村地區，而不會把這個詞語運用在『在這裡』（in here）他們的辦公室或會議室裡。『文化』通常拿來描述發展中國家而非已開發國家。在帝國主義散佈文明使命的論述中常常將『文化』（culture）與『文明』（civilization）對立，這段歷史的遺續仍存在當代思考中。」

挪威殺人犯安德斯·貝林·布雷維克2011年殘殺77名青少年，只得到最重21年的有期徒刑，並且在監獄中不斷抱怨其人權被違反。（美聯社）

Sally Engle Merry所討論的當代人權社群文化，確實達成相當重大的成就，促成許多有益的社會變革。然而，如上文所述，當代已經有越來越多的思想家提出批判性的反思，指出其與世界人權宣言簽訂當時對於多元文化更為包容、群己關係更為平衡的人權觀，已經有一定的差別。中華民國代表張彭春於1947年任聯合國人權委員會副主席，並在世界人權宣言的起草中扮演關鍵角色。他深受儒家哲學薰陶，特別著重孟子，並且在哥倫比亞大學取得文學、教育碩士學位。在宣言起草的過程中，奠定人權基礎的第一條，其草案最大的爭議，在於如何去除形上學的色彩以奠定跨文化的人權基礎。其中最大的爭論點，在於如何不使用具有一神教色彩的概念。然而，西方傳統中去除神學色彩的概念後（相關提案包括「人按上帝形象所造」（man is made in the image of God）、「造物主」（creator）、「天生」（born）、「自然」（nature）等等），很難找到足以制衡補充「理性」（reason）的概念。此時受儒家薰陶的張彭春主張將儒家「仁」（ren）的概念，置入第一條與「理性」並列。他將「仁」翻譯為「觀二人之心」（two-man-mindedness），表達儒家「仁」的道德理想。經過張彭春對會議代表深入解說其精神，他建議的方向得到呼應，但轉以conscience表達。因而得到目前的版本：”All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.” 張彭春自己的翻譯，將conscience譯為「良知」，以上接孟子與宋明理學的傳統。透過張彭春的努力，世界人權宣言第一條所表達的「尊嚴」與「權利」概念，刻意避免過於西方個人主義式的表述，強調人與人之間的相互性與社會性，權利與義務的平衡，始贏得當時諸多第三世界國家的支持。1948年我國所參與起草簽署的世界人權宣言通過時，主張廢死的國家是絕對少數。將「尊嚴」置於群己平衡的框架中，未必得到廢死的結論。在華人社會的道德想像中，從官方執行天道的角度來看，乃是在被害者對公義的渴求、罪刑相當的信念、對加害者的憫恕之間求取平衡。也因此，儒家傳統上有仁政慎刑的傳統。此傳統反映在當代「教化可能性」的討論中。北宋歐陽修的瀧岡阡表記述其父為官之仁厚「求其生而不得，則死者與我皆無恨也。」更是傳統上慎刑思想相當著名的例子。

關於死刑的真正社會對話還沒開始

應注意者，我分析以上文化差異不代表這些差異不能溝通。我也不認為社會文化不會變遷。我並非文化本質論（cultural essentialism）者。然而，過去台灣知識界由於學術傳統與知識分工所限，並沒有提供社會對話的思想資源，以致於公共領域陷入分裂失衡。如果此意見書可以為台灣社會做出一點貢獻，那就是以我學思十年所習得的微薄知識，架構起東亞與西方跨文化對話的理論平台，所有願意對話者，都可以在本文的基礎上提出具有歷史意識與哲學文化深度的看法。我越是思考，越是發現自己的無知。參與對話者應該謙卑看待本土社會的法律感情，慎思汲取各方思想資源，促成廣泛的民主審議。真正的社會對話，還沒有開始。鑑於法律語言本身的侷限性以及台灣法學發展極度缺乏理解本土文化價值的理論資源，且值此民眾對於司法的信任仍然有待建立之際，我認為鈞庭不宜大幅超越目前在我國有明確法效力的實證法，進行缺乏有效法規範依據的終局價值決斷，阻斷民主審議與社會對話。美國聯邦最高法院大法官Justice Byron White的警語可為借鏡：「當法院所處理者，乃是法官續造之憲法法制（judge-made constitutional law），而且此等法制在憲法的文本或制憲構想中，鮮少或缺乏可辨識的根基時，此時法院的正當性最為脆弱甚至不復存在。

※本文作者為中研院法律研究所研究員，文章摘錄自憲法法庭網站，經作者授權同意後刊出。