通姦除罪化辯論登場！法官點破立法盲點：牙膏從哪邊擠也會造成婚姻危機，難道要一一入刑法？

「危及婚姻存續的原因非常多，連擠牙膏要從哪邊擠都會造成婚姻存續危機，難道我們要一一入刑嗎？」今（31）日上午通姦除罪化（會台字第12664號聲請解釋案）之言詞辯論於憲法法庭登場。本案由18位來自不同案件的法官提出釋憲聲請，對於《刑法》239條「通姦罪」能否維護家庭制度、婚姻秩序一事，聲請人之一、台中地方法院法官張淵森指出，危及婚姻存續的原因很多，包括子女教養、婆媳問題，不是只有通姦一種，「我們明白通姦造成配偶痛苦，但不是『痛苦』就要用刑法去處罰一個人。」

《刑法》239條存廢一事睽違18年再登憲法法庭，本日討論核心問題包括：（一）《刑法》239條（通姦罪）立法目的為何？是為保障人民何種法益、基本權益而設？何以侵害人民、有無審查基準？處罰婚外性行為手段是否有所揭目的之達成？（二）2002年討論過「通姦罪」之釋字554號，有無變更解釋之必要？（三）《刑事訴訟法》239條但書（可對配偶撤告）的目的為何？保障何種法益或基本權益而設？此但書是否有助所揭目的達成、是否有關聯性？

吳志強：「通姦罪」目的無法窺見婚姻問題具體輪廓

聲請人之一、台北地方法院法官吳志強表示，過去釋字554號認定「通姦罪」的存在是為了維護婚姻制度與家庭秩序，實務見解會提到是要保護夫妻圓滿、婚姻神聖性，問題是這樣的目的無法窺見具體輪廓，如果只是為了社會善良風俗、道德觀感，無法通過比例原則、合憲性解釋。

吳志強也說，或許「通姦罪」當初立法用意在於一旦有了通姦行為將會產生子女教養問題、家庭受到損害，但爬梳實務見解所得結果，並不是全部問題都因通姦而產生──有的是因為婚後家暴衍生通姦、夫妻爭吵長期分居而有通姦，通姦行為不是動搖婚姻關係的「原因」，而是婚姻關係動搖的結果，是故，不是每個通姦都要有國家刑罰權介入之必要。

再者，一旦配偶一方提告，對夫妻關係也會有不利影響，婚姻存續與圓滿都無法透過國家立法來達成；此外，要證明通姦犯行通常是靠捉姦在床、錄音錄影，有侵犯隱私問題，未成年子女也可能成為將來訴訟功能課題，這些都無法符合比例原則。

而在《刑事訴訟法》239條但書「可對配偶撤告」一事，吳志強說，《刑事訴訟法》本應不為告訴人對共方一方有特別情感、導致國家追訴有不公平例外對待，「可對配偶撤告」設計會致使國家刑罰權不公平、造成缺陷；或許立法者想以這樣迂迴訴訟制度讓夫妻早日脫離訴訟關係、重修舊好，但實務上遭到背叛的配偶很擔心最後變成宥恕，所以才會先提告，這樣先傷人先傷己的關係，能重修舊好嗎？此外，若配偶想追究小王、小三就不能離婚，這也讓沒有想維持婚姻關係的人戴上假面具，這對夫妻、子女是好的嗎？

廢除「通姦罪」恐帶來動盪？何効剛：韓國離婚率未有顯著變化

吳志強強調，人跟人之間情感處理態度本來就不太相同，有人價值觀是隨時浪漫、有人想白頭偕老，靠刑罰無法保障人與人的關係；再者，韓國也於2015年宣告「通姦罪」違憲、就連印度也於2018年宣告，國際經驗可供台灣參考。

聲請人之一、花蓮地方法院法官何効剛表示，「通姦罪」是以立法規範人民自由、而自由刑本身已構成《憲法》第8條保障人身自由遭侵害，「通姦罪」最本身目的在禁止所有人與配偶以外發生性交行為，給你指定對象（配偶）性交、完全不能進行他人性行為，這已到積極干涉人民的結果，即「國家指定要與誰發生性行為」，而這件事應該通過嚴格比例原則檢驗。

何効剛也說，通姦行為最主要阻力來源其實在於「行為後果擔憂」，即通姦一事曝光後必定對婚姻家庭、社會地位產生重大破損，這預防效果與「通姦罪」是否存在並無關係；若要有嚇阻效果，雖然民事賠償未必能取代刑法輕罪裁罰，但以通姦而言，民事賠償嚇阻效果也已有足夠替代性。

至於廢除「通姦罪」是否帶來國家動盪？何効剛指出，韓國從2010年以來離婚率都維持穩定，2015年廢除「通姦罪」後離婚率並無產生顯著變化、甚至微幅下降，可見「通姦罪」對通姦行為嚇阻效果非常輕微，甚至廢除後依然可以有婚姻家庭維持，輿論說廢除恐造成「道德淪喪」，是沒有統計基礎、淪於直觀的想像。

何効剛也強調，「通姦罪」本身作為行為規範已是過苛處罰規定，沒有排除婚姻關係已有破綻、已分居的配偶，而國家對離婚又是採取消極破綻主義，有想離婚的配偶無法得到法律判決、性自主權遙遙無期，可見「通姦罪」對維護婚姻家庭效果如此輕微、侵害卻如此巨大。

聲請人之一、台中地方法院法官張淵森提醒，若「通姦罪」意義在維護婚姻存續，事實上危及婚姻存續原因非常多，連擠牙膏要從哪邊擠都會造成婚姻存續危機，「難道我們要一一入刑嗎？」張淵森指出，關於通姦行為對國家社會不會有一定損害，事實上婚姻危機很多種，有子女教養問題、婆媳問題，不是只有通姦一種，「我們明白通姦造成配偶痛苦，但不是『痛苦』就要用刑法去處罰一個人。」

張淵森也說，通姦的「撤回」例外是不合理的，為何可以對通姦人單獨撤告？雖然張淵森自己承辦的案件未碰到此問題，因此沒有聲請，但也提出，大法官若認為通姦罪合理，也應思考《刑事訴訟法》239條的「對配偶撤告」但書可否撤回。

婚姻社會性已淡化　何効剛籲以此看待「通姦罪」

提問時間，大法官楊惠欽問：過去討論「通姦罪」之釋字554號距現在不到20年、國內情勢沒有碰到重大變化，解釋或許沒有予以變更的必要，但想問聲請人是否有不同見解？

對此，何効剛回答，2002年的釋字554號，法官認為婚姻有維護人倫秩序、養育子女功能，是承載社會功能制度、不是單純個人權利展現，但此觀念在2017年同婚合法化之釋字748號已有改變了──大法官對於「結婚自由」的理解，認為婚姻自由是攸關個人人格健全發展、尊嚴維護，已從「社會責任承擔」性質轉變為個人尋找一個可以與他共同生活、互相扶持的伴侶、建立人格共同發展之可能，已從社會意義概念轉變為個人結婚的自由。

何効剛說，從釋字554到釋字748的轉變不代表婚姻的「社會性」完全消失，但確實已發生一個典範轉移，已從傳統認為「婚姻是社會單元」變成「個人要在社會生活發展人格的重要過程」，這樣的轉變可以用來回頭看「通姦罪」──

「通姦罪」相當建立在婚姻的社會價值意義上，若當今社會認為婚姻的社會意義已淡化，那釋字554認定的社會狀態已在釋字748認定的「結婚自由」有轉變。

雖然7至8成民意反對通姦除罪化，但何効剛指出，司法變遷關於社會制度不是單薄靠民調可決定，釋字748對社會變遷觀察是精準的，雖然同婚合法化有受到民意反彈，但同性配偶也步入婚姻，並沒有造成社會崩解、沒有大量產生仇恨犯罪，大法官的意義跟觀察才是社會的共識，可佐證釋字554當時認定的社會現實已有所改變。

林孟皇：通姦罪統計數據呈現性別不平等

於最後陳述時間，聲請人之一、台北地院法官林孟皇總結，聲請人的意見簡單一句化就是：，=國家不該為情緒滿足動用刑法。」林孟皇表示，雖然立法者制定「通姦罪」看似目的正當，林孟皇自己身為審判者也不曾懷疑、判了幾件，但直到做了某位職棒明星的判決，職棒明星太太拍下通姦人與相姦人影像、法院必須依法勘驗，「我開始懷疑，誰授予我這麼大的權限，去觀看他人這麼私密的影像？」

又以某案件為例，林孟皇說，通姦人跟配偶已貌合神離、因為財產無法離婚，通姦人跟相姦人也已未婚生子，小孩未來必須受到污名歧視，且夫妻也有小孩，面臨父母提告，情何以堪？

林孟皇說，傳統法律幾乎是只對妻子刻以忠誠義務，所謂通姦是規範妻子，如今我國法律的「通姦罪」從處罰有夫之婦，變成處罰「有配偶之人的性行為」，看似貫徹男女平等原則，但從學者官曉薇以法庭之友提出的報告，也由實際數據指出處罰上不僅明顯呈現性別不平等、女性受罰高於男性，通姦人跟相姦人處罰也不平等，有違憲法平等原則，影響憲法積極消除婦女歧視之意旨。

7至8成民意反對通姦除罪化　林孟皇：這是為了彰顯我憲政進步

林孟皇強調，「通姦罪」對於阻止婚姻關係傷害、對個案人際關係都是有害無益的，例如前述職棒明星案夫妻後來也離婚了。為何當台灣多數民意支持「通姦罪」，法官還要聲請釋憲，就是因為我國不只是個民主國家也是共和國家，政府權力分散在不同部門行事、受節制，人民權利才會受保障，而通姦除罪化由大法官決定、非民意決定除罪，也能彰顯憲政進步結果。（推薦閱讀：「有賴清德的傳言出來了！」趙少康：不能再神隱，給大家看一下比較好）

林孟皇最後強調，通姦除罪化不是認可婚外情、也不是否定家庭婚姻，而是代表人類情感要發自內心、不是刑法可逼迫；因為配偶通姦產生的焦慮與痛苦要用其他方法來處理，若單純為公眾情緒滿足以《刑法》處理，不僅侵害隱私，也無助於目的達成、有違比例原則又違憲，請大法官作為憲法守護者職責、做出748號的勇氣與承擔，宣示「國家不介入人民婚姻，自己情感要靠自己解決」。

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