台灣大步邁向前去－解構單一性道德價值

不敢相信，縱使一路艱辛，台灣居然一步一步地做到了。

疫情之外，台灣這個民主國家持續運作，司法院釋字第791 號解釋在今天出爐，不負「眾」望地改變釋字第 554號解釋結論，宣告刑法「通姦罪」違憲立即失效。這些年來，司法院大法官透過幾號解釋，例如釋字第 666, 748，791號等等解釋，正逐漸解構法律體系中體現「單一性道德價值」的法律規範，這是一個台灣公民社會、婦女運動團體（性別平等運動倡議）、當事人苦主、司法違憲審查者、立法者等等共同促成的正在進行且尚未完成的社會軟體更新計畫。此涉及法律如何管制人民親密關係，介入與人性尊嚴、人格發展、情愛、 性、關係等相關之議題，我特別關心國家法律規範與司法實務傳遞了什麼訊息，是否符合女性主義者共同關切的性/別平等價值，以及通姦罪罰對於性政治之意義。

解構「單一性道德價值」？

簡單的說，2009年釋字第666號解釋，將舊社會秩序維護法中「罰娼不罰嫖」（兩人一組，一人承當）的規範以違反性別平等宣告違憲，2019 年釋字第748 號解釋，宣告民法未給同性伴侶結婚自由之平等保護，促成同性伴侶結婚立法。今天則認為刑法通姦罪違反性自主權且其維繫家庭之手段違反比例原則，此三號共同觸及的是台灣社會對於「性」道德秩序或者性的價值觀。「有對價的性」、「同性間的性」與「婚姻外的性」，究竟台灣人民、立法者與大法官是如何看待「性」的呢，歷經了哪些變遷？法律規範又應該如何規範管制「性」？

大法官在多數意見書中說：「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化。」如今台灣在國際社會中不但是亞洲年輕但重要的民主國家，其「親密關係的民主化」也在種種試煉中越發成熟。

「婚姻外的性」與「有對價的性」、「同性非生殖的性」，在主流社會對於性的評價上有著類似性，多被歸類為「壞的性」，屬於性階層的底層，相較於「沒有對價的性」、「出於愛的」、「婚內有生殖功能的」 與「在婚姻關係中的性」被評價為「正常的性」、「好的性」成為對比。這些隱藏在法律條文背後的關於性道德的思維，逐漸透過幾號解釋被一一揭開，以憲政民主法治的權利語言分析。黃昭元大法官在協同意見書中直白指出：「婚姻忠誠義務，說穿了，就是配偶一方對於他方性器官的排他、獨占使用權，這是本號和釋字第 554 號解釋所沒有說出口的配偶權之核心要素」。黃瑞明大法官也詳細補充說明「各國對於婚外性行為之譴責源自宗教、道德、家庭制度、倫理等規範，最後具體化為刑罰制裁，而各國相繼免除刑罰制裁，其實是與作為譴責基礎之理念鬆動有關」。這樣剖析後通姦罪與憲政法治觀念實難相容。

司法院大法官透過幾號解釋，正逐漸解構法律體系中體現「單一性道德價值」的法律規範。（攝影：張哲偉）

大法官 3.0 版

黃昭元大法官有意識地於協同意見提及「通姦罪合憲的釋字第 554 號解釋係於 2002 年 12 月 27 日公布，迄今已有 17 年 5 個月，參與作成這號解釋的 17 位大法官均已卸任。隨著大法官之更替，不同世代間有不完全相同的價值立場，並反映在解釋中，致先前解釋有所變更， 實非反常之特殊現象。」大法官更替與其各自價值立場傾向改變，當然也會影響我國違憲審查有權機關所做出的決定，是否能回應台灣多元自由發展的現況，在前面幾號解釋，我們都看見了一個共同的趨勢，就是對於單一性道德秩序的堅持似乎有點鬆動，對於「性是否一定不能有對價」，「是否一定要有生殖的性才有意義」，「婚姻外的性」由國家刑罰中解放開來，這些議題，現在這一組大法官們有了不同的見解，不屈從於社會多數主流看法，而是肩負起保障少數者基本權利的法定職責，就算這些性的「異議者」持與多數人的性道德價值觀不同意見，也有了不同的行為，這也是做為台灣公民自己可以決定的「性自主權」。

台灣的改革契機

由女性主義歷史學的角度觀之，中國法律史或歐陸法體系曾經存在的通姦罪，是為了維繫以夫為首之婚家制度，而這婚家制度，經婦女運動改革，今昔已不同。其實1935 公布的中華民國刑法是在一個特定的時空下制定的，在 2020年的台灣，大法官將其中通姦罪宣告違憲。在台施行的整個法律體系為中華民國國民黨政府於二十世紀初在中國(現今中華人民共和國所在地)所制定，整部法律除深受當時中國社會禮教文化影響之外，乃以歐陸法系之法典為基礎。這套法律體系於1945年後藉由政治與法律體系的移植，作用於居住於台灣之人民持續至今，期間雖經過多次部分變革，但終究得面臨2020年台灣社會人民的探問？2020 請問是否要乾脆一併全部改版更新？立法者是否可以接棒，重新思索「墮胎罪」，性侵「因而致被害人羞忿自殺」 等等規範？

※作者為世新大學性別研究所教授

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