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未來城市:競爭法通過10年 昔日讓步是時候推進

競委會近月推出與香港電台聯合製作的5集電視劇《競爭之合謀有罪》,專家認為如其執法資源與力度可增加,「互相配合就相得益彰」。(網上圖片)
鄭建韓(曾曉玲攝)

【明報專訊】如果有一天,擁有惠康的牛奶公司併購了百佳,人人樓下的超市都屬同一個集團,會是怎樣的光景?前律政司長鄭若驊丈夫潘樂陶旗下的安樂工程因合謀定價協議罰款1.5億元,是《競爭條例》實施以來罰款最高的案例。條例通過10年,我們專訪專研競爭法的學者鄭建韓回顧當年立例的「六大讓步」,讓大家一同想想這條與日常生活貼身相關的法例,今天應否調整?他提及2013年和黃擬賣百佳一事,令香港人想像如果「惠康買百佳」會怎樣,「若超市變了獨市生意,當年競爭法係乜嘢都做唔到,今天亦然」。

「安樂」被罰1.5億元

佔營業額1% 太多定不夠?

香港大學法律學院教授鄭建韓自2006年起已在課堂裏教競爭法,2012年《競爭條例》通過,他亦有參與起草工作;至2015年正式實施,他是競爭事務委員會首屆成員。因此當競委會入稟起訴安樂工程與信興集團就空調工程招標涉合謀定價,最後安樂協議罰款1.5億元,結果一出,不少傳媒都來電問他是否罰得太少,因為根據條例最高可罰10%營業額,即高達15億。

但鄭建韓認為立下如此先例無論如何是好事,「之前案件罰來罰去都是幾百萬,由幾百萬過1000萬已是一個門檻,再到億是更大的門檻,今次基本上一跳就由幾百萬到1.5億,是很大幅度了,能改變公眾以至法官的觀感」。

條例施行7年以來,競委會入稟競爭事務委員會的案件是12宗,其中5宗已作裁決並均判競委會勝訴(見表一)。競爭法案件調查經年,「著名競爭法專家William E. Kovacic曾言,看競爭法執法的成效與執法機構的成果,要看10年之後,頭10年仍是太早,因為很多事情都要時間去建立,現在香港仍屬萌芽期,可說言之尚早,但你問我個案數目,就一定不算多」。

編制僅73人 需聘外援

從案例中看到競委會調查的個案涉及各行各業,不止冷氣工程,酒店訂房網、教科書書商、醫療氣體都有,然而鄭建韓指出其人手資源不足,比起只規管一個行業的保險業監管局經費、人手差得遠。保監局在2020至21年度收支預算中表示獲政府注資3億,人手將達330名;而政府供競委會的年度資助則在2022至23年度增至1.15億。競委會回覆本報查詢,其人手編制為73人,約一半負責調查、執法,包括行動部、法律部和經濟分析部,主席陳家殷書面回覆解釋,競爭法個案一般較為複雜,「例如安樂一案,我們的同事調查期間共審視近100萬份文件。我們亦會在有需要時聘請『外援』,包括顧問和合約編外人員等」。他亦說競委會不時檢討人手安排,亦有定期與政府討論,在有需要時提出有關問題。

競爭法規管兩大範疇

競委會宣傳工作做得落力,近月更推出電視劇,鄭建韓就指出「安樂這單案一罰罰咁多,反而這種宣傳是最有效的」。趁機先補習競爭法主要規管的兩大範疇,第一行為守則是禁止反競爭協議、經協調做法及決定,合謀定價、圍標就屬這個範疇;第二行為守則是濫用市場權勢。字眼看似複雜,其實不難理解,前者例子是競委會曾調查訂房網Booking.com、Expedia.com、Trip.com與酒店簽訂關於價格、房源的條款,要求酒店不能向其他銷售渠道提供更佳條件,「外國大概在8、9年前開始發現,好多網站要求酒店在他們的網站提供價錢一定最平,在經濟學方面就叫most-favored nation clause(MFN clause),將最優惠國的概念用在競爭法上,其中一個對市場的影響,就是同一個價錢令網站之間沒有競爭,沒有任何減價意欲」。不過對訂房網而言,亦可提出如價錢不確保最平,有機會令網站幫酒店賣免費廣告,顧客會自行往酒店本身的網頁訂房,競爭法監管帶來的影響有好有壞,要證實對市場的損害,就涉及經濟分析。因訂房網這些條款在多地都違反競爭法,到在香港被調查時,網站承諾取消條款,競委會就接受承諾,並不在審裁處提起法律程序。

至於第二行為守則,競委會兩年前入稟,指林德公司既作為香港醫療氣體主要供應商的上游公司,也提供氣體管道保養服務,林德涉拒絕向另一間醫療氣體管道保養服務公司MGI提供氣體,影響MGI未能投得公立醫院合約,是競委會少有的濫用市場權勢案件。鄭建韓提出在外國,第一行為守則的執法均比第二多,而美國司法部反壟斷局會按行業劃分部門,包括國防及航天業、金融及銀行業、科技及數碼平台、媒體及通訊行業等。

回顧「六大讓步」 哪些需調整?

鄭建韓指出在競爭法的世界中,「美國與歐盟是執法最成熟的體系,美國更先進一些,1890年已開始執法,歐盟就1962年開始」。而觀乎現時香港的競爭法,除了資源問題,立法時「六大讓步」留下的缺陷,亦令法例尚未完整。這6點包括設「告誡通知」;取消獨立私人訴訟;未全面規管合併;罰則由10%全球營業額改為本地營業額;取消「違章通知書」罰款規定;以及對規管企業的營業額作出限制。「第一行為守則之下,若所有牽涉在內的企業營業額少過2億,是不受規管;第二行為守則之下,則是涉案公司營業額少過4000萬不受規管」,鄭建韓認為值得關注的是頭3點:

一•取消告誡通知

告誡通知,可說是當初立法的緩衝措施,即給予一個警告,適用於第一行為守則,鄭建韓說這是為初時商界擔心會誤墮法網而設,「但條例生效7年了,好難再講得過去,這個機制沒什麼保留空間」。在競委會案例中,告誡通知未見一例,而發出違章通知書則有兩宗個案,違章通知書「未及正式定罪罰款嚴重,但比告誡通知嚴重」,立例時曾討論發出通知書最高罰款可達過1000萬元,不過鄭建韓認為是否考慮收緊這個讓步,在當下「唔係好大所謂」,「條例當初訂立時沒想過有和解而同意罰款」,亦即安樂工程的結果,「違章通知書某程度上亦是同一道理,競委會現在做和解已愈來愈成熟」,但通知書仍有其作用,「如果公司接受了通知書,其反競爭行為受害人可提出後續私人訴訟索償」。競委會主席陳家殷則表示,競委會制定和解政策可「為曾參與合謀行為的業務實體提供寶貴機會,讓其適時承認法律責任及接受合作條款」,而且可有效及迅速地處理個案,「節省抗辯聆訊所需的大量時間和公共資源」。

二•增獨立私人訴訟

現時要就反競爭行為提出訴訟,需由競委會進行,一般市民要向競委會投訴,不能自行興訟。鄭建韓認為在香港競委會人力有限的情况下,容許獨立私人訴訟更必要,「如競委會查唔切,受害人便企喺度,雖然最終私人訴訟告得贏也不容易,但至少有個機會」。美國則更有集體訴訟(class action),「可以代表所有跟你情况一樣的人去提出訴訟,贏的話,你要(把賠償)分給受害人,但你可得到好大部分,曾有煙草公司被告判賠百幾億美元。多年前香港的法律改革委員會亦曾向政府提出過引進集體訴訟」。

三•全面規管合併

在第一、第二行為守則以外,其實還有第三項是針對合併令市場上競爭消失,但在香港法例下只有電訊業受監管。「因為當時(立競爭法前)已有《電訊條例》,規管電訊業持牌人合併,但商界(對全面規管合併)非常反對,但這在任何國家的競爭法都不會容許。以國泰收購香港快運為例,若法例規管合併就很有研究空間,逐條航班去看有沒有嚴重競爭問題,若有些航線只有這兩間公司營運,基本上就完全消滅了這條航線的競爭,沒可能容許它們合併。」他還記得Neway在2010年收購加州紅獨攬唱K生意後大幅加價;以及2013年和黃曾擬出售百佳,市民熱議牛奶公司會否買下百佳,「你可以想像超市市場失去競爭,惠康就可以開天索價」,「如果今天再出現這樣的情况,政府就會好尷尬,花那麼多年通過條例,原來一樣什麼都做不到」。

競委會:需按實際情况推進

其餘「讓步」應否行前一步?鄭建韓解釋企業有一定營業額才受規管一項,最初是為安撫中小企,亦是效法歐盟做法,「案件太雞毛蒜皮就無謂搞咁多嘢」,有其存在理由;至於判罰應否考慮全球營業額而非本地營業額,可容後再議,美國與歐盟調查的大型競爭法案件不少涉及科技巨企,如蘋果App Store收30%佣金、Google在用戶搜尋格價網時將自己的格價功能置頂,是否違反競爭法,他想像如香港作類似調查,「你罰Google會否罰其世界營業額的10%?沒可能吧,Google寧願不付罰款撤出香港市場更好,睬你都嘥氣」。

目前競委會有否對修例作跟進工作?陳家殷回應,「按部就班、循序漸進地推進競爭法體系的發展,讓社會各界,特別是商界,有充分時間逐步適應,亦是一個合理和務實的做法」,並指許多地區都會待競爭監管機構更成熟及有經驗後,再按當地的實際情况和需要逐步完善,他補充「任何制度都有改善空間」,競委會將繼續與政府、立法會及不同持分者聯繫,就《競爭條例》的整體實施情况溝通,以及持續探討香港競爭法體系的進一步發展。

競委會主要執法數據

2015年12月至2022年9月底

•已展開初步評估:243

→源於投訴:181

→經轉介/競委會自行調查的個案:62

•已展開調查:50

截至2022年10月底,有關調查共達至17個執法結果,包括12宗入稟審裁處,以及5宗透過非訴訟方式處理的個案。

【競爭法篇】

文˙ 曾曉玲

{ 圖 } 曾曉玲、網上圖片

{ 美術 } 張欲琪

{ 編輯 } 王翠麗

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