風評：是誰，造大法官的孽？

七二六之後還有八二三，大罷免「後遺症」絲毫未曾緩解，綠營罷團側翼自爆頻傳，台灣民主開放迄今大小選舉不斷，各黨有輸有贏，「挫敗創傷症候群」嚴重至此者，實不多見。但在各種非理性行為中，還是冒出一、二正常人言，如何為「憲法訴訟法」修正案之「大法官裁判違憲門檻」解套，即屬關注者雖少但實為國家法治法制之根本。

中研院院士、行政院經發會顧問朱敬一臉書發文感嘆，罷免投票後，成敗兩方對峙預期會更嚴重，讓他最不安的是「憲法法庭停擺，導致立法權獨大，朝野只能用賤招對決，那就是憲政的徹底失敗」。

朱敬一的憂慮，一般人或許未必能感同身受，畢竟尋常人對「法院」是敬謝不敏，對「司法院」是見面不識，遑論只管裁判法律而非裁判人的憲法法庭；現實則並非如此，根據《憲訴法》，人民依法定用盡審級救濟途徑後，若認為不利確定的終局裁判所適用法律、命令有抵觸憲法之虞，就可以聲請憲法法庭裁判；差別在之前的《大法官會議審理法》只法規範解釋，《憲訴法》新制則可以就具體的「裁判（法官對法律的解釋」審理是否違憲。

朱敬一：朝野賤招對決是憲政的徹底失敗

據稱新制上路後，百分之九十八是人民聲請案（當然，不受理比例也相當高），截至去年，已經通過聲請但未做成憲法判決的有一百三十八件，儘管這一百多件聲請案未必都能做成違憲判決，但開會評議都有困難。因為根據藍白立委調高違憲判決門檻後，參與判決評議的大法官不能少於十人，（同意）做成違憲宣告者不能低於九人，當參與人數無法評議時，則可由現有大法官總額的過半數同意，為不受理裁定。

就在大罷免之後，憲法法院裁定不受理日勝生為房屋買賣糾紛敗訴後的聲請釋憲，理由是不符聲請要件─非關終局裁判的法規範之疑義，日勝生也沒提出法官判決有何「違憲」之處；簡單講，此案不論大法官人數是否滿額，形式要件不合也不可能受理，並未損及聲請人權益，但日勝生提出憲訴法影響其救濟，而大法官陳忠五提出，謝銘洋、尤伯祥加入的協同意見書，亦強調日勝生雖不符憲法裁判要件，但不表示《憲訴法》本身不會侵害人民的訴訟權，大法官基於對憲法之忠誠義務與守護憲法職責，「不應受牴觸憲法之憲法訴訟法規定拘束。」意思是，若《憲訴法》修正案違憲，大法官就不必受其拘束。

這份協同意見書形同主張憲法法庭不受立法權的「封印」；曾為民進黨發人的律師黃帝穎就認為憲法法庭應該直接「判決」憲訴法提高裁判違憲門檻「違憲」，此議當然不可行，第一，大法官能要求三級法定一致判決才能「判死」，違憲宣告形同將法令判死，加一人共識以為慎重誰曰不宜？第二，憲訴法之所以會修正，就是因為憲法法庭實質廢死與全面限縮立法權的兩號裁前激怒民意，大法官若自居「權力者的護法」，只會引爆更大民怨，讓國會多數理所當然三度否決總統提名（如果賴總統還有勇氣與智慧提名真正適合的人選），徹底讓司法院、憲法法院半殘。

Holmes：「三代弱智，夠了」─法律「經驗」的生命未必真超越「邏輯」

朱敬一的憂慮是，藍白只要繼續封殺大法官提名，讓現有八名大法官開不了評議會，就能保證「立法權」獨大，「不論是財劃法修正、普發現金一萬、或是其他有違憲之虞的立法，都完全失去了憲法的檢視與司法的制衡。」但即使在野黨壓制了執政黨，執政者亦非無計可施，就像憲法法庭直接宣告「違憲」，行政院長也可以杯葛立法院─不附署立法院通過的法案，朝野就此走上「仇恨大道」的不歸路。

朱敬一的例舉可能不為「多數（藍白）」認可，畢竟財劃法修正是民進黨曾經的主張，普發現金則是民進黨（蔡英文）政府曾有的作法；但行政、立法相互使「賤招」的機率絕對高過理性善意互動，以因應關稅衝擊的普發一萬元為例，在野立委即使通過特別條例，行政院得依條例編列特別預算，如果行政院就是「不依法」編這一萬元，立法委員「依法」是不能直接在預算案上加碼的。

照過往，仲裁者不是監察院就是司法院，常理「依法行政（包括編列預算）」是行政權的義務和責任，如有不從，監察權可以彈劾而司法權可以裁判行政院必須遵行立法院通過的以法律與預算；偏偏台灣政治最缺的就是「正常」，監察院連糾正行政院的機率都微乎其微，遑論彈劾，憲法法庭甚至不必當壞人，一句「法定人數不足」，無法對行政院不依法編列特別預算判決違憲，黑白臉都不必當，只需當沒事人。

問題不在憲訴法─在如何爭取國會同意總統提名？

那麼如何避免在「仇恨大道」上「一條道走到黑」？朱敬一極為含蓄地引用美國最高法院大法官Justice Holmes的話：「法律的生命不在邏輯，而在經驗」，期待大法官「可以有更開闊的經驗（而非邏輯）見解，化解走上『仇恨大道』的災難。」曾被總統提名大法官但被民進黨總召柯建銘祭出黨紀封殺的台大教授劉靜怡更婉轉且略帶嘲諷的引用Holmes另一句名言：「三代弱智，夠了」（Three generations of imbeciles are enough）反問，「所以，Holmes說的經驗是誰的經驗？」意在言外的則是，朱敬一期待大法官的「經驗」是哪一種「經驗」？

Holmes「弱智三代就夠了」是判決強制為弱智婦女絕育不違憲，擺在今日違反人權人道到不可思議的地步，但那是優先學全盛時的二十世紀初；當朱敬一期待大法官有「更開闊的經驗」時，很難揣度他是否也不反對陳忠五等大法官的「協同意見」，有幾點却不能不梳理清楚：

第一，憲訴法修正為大法官總額三分之二（十人）才能做成違憲判決，並不特別，事實上，這正是《大法官審理法》時代的「經驗」，釋憲判決門檻降低為二分之一是蔡英文時期的司改國是會議的主張，直到二０二二年才正式實施；換言之，要認定憲訴法修正案「違憲」，不論邏輯或經驗，都說不過去。

第二，大法官解釋憲法，立法者不能干預，但解釋程序與門檻始終是立法者（民意）決定，司改國是會議即使分組有降低違憲判決門檻的決議，還是要送立法院立法，若立委不同意，司法院亦無從置喙，總統和司法院或執政黨要做的是就是說服朝野立委。憲訴法修正或再修正亦復如是。

憲法法庭僵局─依循「民主邏輯」就能解套

質言之，憲法法庭無法「正常運作」是事實，但問題在大法官人事如何爭取國會同意順利通過，不在憲訴法門檻，換一個思路，若藍白有機會贏得政權，比照民進黨搞出全藍白大法官，低門檻豈不方便他們推翻綠憲法法庭的裁判？就像已有公民準備連署憲訴法修正違憲的公投，偏偏又是民進黨作繭自縛（嚴格說是蔡英文作繭縛了賴清德），修法沒收了公投綁大選，還兩年一次限期公投，即使此一公投案通過連署，付諸投票，也是兩年後的事。

那該如何解套呢？所謂，事出有因只能回到本源，問題癥結在少數總統不接受在野多數的國會，不必在「法律的邏輯和經驗」中糾結，只要依循「民主的邏輯和經驗」，萬事皆通，一分權二協商三妥協四分享，內閣如此，大法官等重要人事提名何嘗不是如此？要求在野多數的國會支持「全綠」（甚至全深綠）的大法官，本身既不符合民主邏輯更不符合經驗法則。(推薦閱讀)風評：大罷免大失敗的助燃劑─濫權羈押‧司法崩壞

賴清德的困難在於，有過兩次提名全員翻車的「殷鑑」，未來提名難度更高（有識有志之士，誰肯受國會煎熬？），賴清德只能自己儘速調整，正視朝野溝通的必要，以當年前總統陳水扁曾經報廢監察院的「經驗」，賴清德任內不是沒有半報廢憲法法庭的潛力，遑論明年還有檢察總長的提名，以如今檢審羈押成習天怒人怨，這一關不會比大法官人事容易。更重要的是，當國家被浪擲，民意被忽視，缺乏「領導統御（包括朝野溝通）」能力的總統，其罪其責─怎麼算都肯定比除了席次什麼都沒的在野政黨更大更重。