投書：法官對離婚後「子女最佳利益」的認定大有問題
陳易聰／律師
司法與民眾的距離，有時候真的不遠，但就隔了那麼一道門，任憑你怎麼呼喊，裡面就是得不到回應。
這樣的話，由我這個執業律師寫出來，非常諷刺！當我開始寫這篇文章的時候，就已經準備好面對隨後而來的律師倫理規範問題，唯獨想不到的是，在執業超過10年後，我居然得面對這個抉擇。我並非第一次為當事人的個案發聲，但只有這次，感到迫切卻無力，也深感自己不得不踩在那條紅線上！
夫妻離婚會衍生需多訴訟，其中律師最難插手、也最為難的，無非是關於未成年子女的親權酌定案件，因為在這類案件不像財產分配這麼「有跡可循」，也就是說，不是資料到齊，算一下就可以預測可能的結果。家事庭法官在親權酌定案件中，被賦予權限，可以依據「子女之最佳利益，審酌一切情狀」做出決定，而實務上，法官在衡酌「子女最佳利益」時，往往會參酌社工訪視報告、程序監理人的報告來做出決定。但因為需要時間審理、等候報告出爐，期間法官仍可以依據其認知的「子女最佳利益」，提出要求雙方配合辦理的事項。簡單來說，一切都是為了孩子，一切都應該以孩子的利益優先！這不難理解，對嗎？
然而，司法賦予法官權限依據「子女最佳利益」去做裁決，但是否賦予法官恣意決定什麼事情符合「子女最佳利益」？雖然民法第1055條之1第1項規範了七款參考標準，但裡面有的非常寬泛，例如「父母保護教養子女之意願及態度」。又如果法官對於哪些事情符合「子女最佳利益」的解讀明顯違反常情呢？又或者法官審理期間明顯未盡職責調查，卻反過來認為父母一方不得採取保護子女的適當行為呢？大家看看以下幾種情境，你們覺得是否符合小孩的最佳利益？
一、 先生提出離婚後搬出去，本來雙方約好輪流帶小孩，有一天先生突然說這樣輪流對小孩不好，要把小孩留在自己那裏，等到雙方官司結束，任憑太太一再打電話、報警，就是不按約定帶回小孩，你覺得先生為何要這麼做？是因為小孩的最佳利益嗎？
二、 承上情形，因為先生是擅自離家出走，太太根本不知道他住哪裡，因此先生把小孩帶走，太太也不知道小孩被帶去哪裡。太太向法院提出暫時處分，希望法官裁定命先生把小孩帶回、讓自己暫時擔任主要照顧者。調查庭開庭時先生還是不肯跟法官說明自己跟小孩住在哪裡。請問，這樣讓先生照顧小孩符合子女的最佳利益嗎？
三、 再承上情況，在暫時處分調查庭上，法官說不能把照顧小孩的權利直接判給太太，因為後續社工還要來雙方家訪視，如果小孩沒有在雙方家裡被照顧，社工無法得到正確的訪視結果。先生「勉為其難」答應改回輪流照顧，太太因為數月沒見到小孩，非常思念，也不得不答應。雙方從此開啟超過一年的輪流照顧。請問這樣是否符合小孩的最佳利益？
四、 承上情況，縱使雙方輪流照顧，先生依然拒絕透露住在哪裡，每次交接只是把小孩帶回雙方原本的住處給太太，太太也不知道先生照顧小孩時是誰在協助。(反之，太太始終在雙方共同住所照顧小孩，協助者就是小孩的外公、外婆或托嬰中心，先生都知道身分)請問，這樣是否符合小孩的最佳利益？
五、 承上情況，太太關心小孩，也擔心小孩的居住環境，當然也懷疑先生外遇，所以找徵信社，查到先生租屋處，發現先生正和外遇對象同居，先生甚至在法庭上承認外遇對象有「幫忙」照顧當時一歲多的兒子。請問，你們覺得這樣還可以讓雙方維持輪流照顧小孩嗎？你覺得這樣符合小孩最佳利益嗎？
六、 承上情況，雙方後來進行漫長的社工訪視、程序監理人訪視(不知為何本案的程序監理人受任後足足花了接近半年的時間，報告至今未出)，太太始終懷疑先生或其長輩不可能有辦法單獨照顧小孩，再加上小孩多次氣喘，自行調查，發現先生在不明的時間點搬家了，沒有跟太太和法院交代，且還是繼續跟外遇對象一起照顧小孩(不好意思這次有鐵證了，有外遇對象抱小孩的影片，也有先生抱著小孩跟外遇對象在一起的影片，而且光是隨機取證，就有四天都有拍到)。你們認為在這種情況下，應該繼續維持輪流照顧嗎？是否符合小孩的最佳利益？
七、 等等，剛剛忘了說一件事情，其實在一年前的暫時處分庭上，法官有要求先生不能讓外遇對象照顧小孩，先生也答應了。法官也命令先生的協力照顧者必須是其父母、阿姨或至親。先生後續又讓同一個外遇對象繼續照顧兒子，顯然無視法官的命令。請問這樣還應該維持輪流照顧嗎？是否符合子女最佳利益？
八、 再承上，先生之前跟太太和法官交代是自己親自帶小孩，有向公司申請居家上班，獲得主管同意，結果公司回函說根本沒有。而且從差勤資料看來，輪到先生照顧期間，也很少全日請假在家帶小孩，也就是必然有人協助。顯然先生跟法官、社工、太太說謊。在照顧情況根本不明下，你們認為應該維持輪流照顧嗎？是否符合子女最佳利益？
九、 太太等了一年半，小孩從一開始被先生帶走時未滿一歲，到現在已經超過兩歲了，正是認人的年紀，太太無法接受先生讓身分不明的外遇對象照顧小孩，決定自行照顧小孩。你認為這樣是否符合子女最佳利益？
感謝大家耐心解讀以上9種情況，我可以跟各位揭曉答案了，在上述9種情況下，某地院家事庭某法官都認為應該維持雙方輪流照顧，理由就是「子女最佳利益」!換言之，法官大人認為我的當事人，這位太太在第9種情況所採取的做法:自己單獨照顧小孩，是錯的、不符合小孩最佳利益！按照法官的指示，我的當事人明知道先生違背法官命令、繼續讓外遇對象照顧自己的兒子，依然不能把小孩接回來自己照顧，得跟先生輪流。
法官的意思很簡單：就是等程序監理人報告出來再做裁決，此前必須維持輪流照顧的協議。但這個親權酌定案從113年9月立案，至今超過一年半，仍然等不到裁定，期間不曾看到法官積極地要求先生說明在哪裡照顧小孩、協力照顧者的真實身分，猶如這些事情都不重要，法院將案件交付社工、程序監理人以後，也未考慮兒子年幼，要求機構人員積極辦理。甚至我方提出身心科醫生的診斷證明，醫師寫得很清楚：小孩正處於逐漸獨立的個體化時期，不適宜頻繁更換照顧者，易影響其依附關係建立。法官對此也未置一詞，無任何加速流程的舉措，就擱著等報告出來而已。所有的事證都是我方當事人自己努力調查出來的。而縱使我方當事人積極地蒐證，法官都還是認為這些證據不足以調整本來的暫時處分協議。每次開庭，法官都只是表明子女最佳利益、友善父母，或雙方都有一樣的相處機會及會面交往的權利而已。
再問大家3個問題：
試問，如果你是孩子的母親或父親，小孩每兩個禮拜就被另一半帶去不知何處，而且還隨時可能搬去其他不明處所，你會作何感受？你不擔心小孩的生活環境嗎？
試問，如果你發現另一半根本是讓他的外遇對象照顧小孩，而且之前已經發現一次，現在又來一次，且顯然另一半就是跟外遇對象同居，又在他們的愛巢照顧自己才一到兩歲的小孩，甚至「一家三口」公然在社區走動，你會不會覺得崩潰？你難道不擔心外遇對象會偷偷欺負自己的小孩嗎？或誘使小孩認自己當爸媽，混亂小孩的情感依附嗎？
再試問，你所查到的影片證明那個外遇對象煙癮很重，常常在愛巢外面抽菸，自己的小孩在對方照顧時又剛剛常常罹患急性氣喘，你會不會認為兩者有重大關聯，為了保護兒子，非得立即採取必要手段？
以上問題，某法官都會跟你說那不能構成我方把小孩留下不交接的藉口，因為這樣「不符合子女的最佳利益」！
至此，我鍵盤已經打不下去了，我認為這篇文章不需要下什麼結論，讀者可以自己做判斷。也請理解，為何我需要踩在紅線上，跳出來發聲！在那道不公開審理的門內發生的許多事，會一再殘害你對司法的信心。
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