錢建榮專欄：10個人才能開會的前提是要有10個以上的人存在──新修《憲訴法》當然違憲
錢建榮／執業律師、前最高法院法官
立法院在野黨於去年底，刻意在7位新提名大法官（包括正、副司法院長）未行使同意權之前，先以非常粗糙幾近毫無審議的程序，修正《憲法訴訟法》，提高違憲可決門檻遠超過2分之1，甚至可能比戒嚴時期的4分之3還高，更增訂參與評議之大法官人數不得低於10人的規定。也就是在條文公布生效時，「自始」、「客觀」僅有8位現任大法官的「絕對」現狀，不可能組成憲法法庭評議。
在這之後，眾所皆知，總統已經兩度分別均提名7位大法官，立法院在野黨仗著人數優勢，兩次都全數否決。立法院的修法，包括這個說是限制，實為癱瘓憲法法庭運作的10人門檻規定是否合憲？只有大法官說了算，但現任大法官就不到10人，能否開庭審理這個釋憲聲請案？
哪個法律不是憲法授權國會所制訂？
3位現任大法官蔡宗珍、楊惠欽及朱富美，聯名發出新聞稿說，低於10人不能合法組成憲法法庭，是憲法授權國會制定的法律（哪個法律不是？），基於遵守憲法的義務，大法官必須受到限制。現任大法官既僅有8位，就是不能組成憲法法庭評議釋憲案。因為剛好3位都是女性，所以我在臉書上故意舉了個明顯違反性別平等的假設，用來反證3位大法官所持「形式拘束說」的謬誤：
講個性別不正確的爛喻。
如果司法院組織法或憲法訴訟法明定，女性不得擔任大法官。不知道她們三個還會不會說：基於守護憲法的義務，我們要遵從憲法授權制定的法律，即日起辭職。
憲法不懂就算了（咦），連法律系大一就知道的客觀/主觀不能、絕對/相對不能，都不懂？
想想看：10個人才能合法開會的前提是甚麼？#
我想，違反性別平等的違憲條文，沒有人會認為，大法官也不會認為他們必須受限。
我的好友，不常在臉書留言的黃丞儀老師，應該是怕我會被罵，特意來「提醒」我：用男生班和女生班來區別，可能是很有問題的「分類」。
因為我開地球，目的是讓更多人看見這個秒懂的比喻。果然，不認識我的人，雖然有看懂代答說我要談的是「審查標的的問題」，但也有很直觀的認為我引喻失當、歧視女性而質疑說：所以今天是司法院組織法或憲法訴訟法明定，女性不得擔任大法官的狀況嗎？這兩件事情能類比嗎？
我怎麼會不知道用性別比喻的大不諱。用這個看來挑釁女性的「爛例子」，的確想藉此喚起3位大法官的同理：歧視女性的違憲法律，即使是憲法授權國會制定限制憲法法庭成員的法律，仍然不能拘束大法官。
10個人才能開會的前提是「要有10個以上的人存在」
但問題是，「10位」大法官的憲法法庭組成門檻，怎麼能拿來與之類比？
重點就在我後面提出的「標的不能」的邏輯思考，所以我在臉書的回應是：如果聽懂我下面兩句問號，就會發現能類比。「10個人才能合法開會的前提是甚麼？」、「不能開會的標準是客觀、絕對不能，或主觀、相對不能？」
10個人才能合法開會的前提是「要有10個以上的人存在」，沒有10個人以上存在，就先訂客觀、絕對不存在的10個人門檻？都不用懂憲法，只要基本的邏輯觀念就知道荒謬在哪裡。
沒看懂的還是沒看懂，有位認識的律師在他的臉書說3位大法官的那篇聲明，釣出各種雙標、短視、沒信心。他還加碼說：最噁心的是某些平時滿嘴進步價值骨子裡卻厭女歧視的成功人士。
容我自己對號入座，因為將我的說法扭曲為厭女歧視，我可忍不下去。我厭惡的是，當權勢者自己就代表體制，卻沒有勇氣去挑戰體制、改變體制。我只好在他的臉書上再講清楚：用性別比喻不是厭女，是要拿來相比客觀、絕對不能，與主觀、相對不能的差別，我知道許多人，包括你，可能都沒看出來。雖然你的貼文已經快要突破盲腸了。
關於性別平等的審查標準，大法官向來強調：法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，即應採中度標準從嚴審查（釋字365、807號解釋、113年憲盼6號判決）。
以「性別」作為差別待遇，除非是生理本質上的差異，否則很難通過正當合理的判準。「性別」是天生的，是「自始」、「客觀」上難以改變的「絕對」因素，不可能「嗣後」經由「主觀」後天努力，而能調整的「相對」標準，以性別作為法規規範差別待遇的標準，除非有本質上的差異或極重大的公益，否則很難通過違憲審查。
這次立法院在大法官「不到10人」的現狀，就先強行通過低於10個人不能組成憲法法庭的限制評議標準，就是把本來是嗣後、主觀、相對不能的標準，質變為自始、客觀、絕對不能，形同以「性別」這種難以改變的不能，限制大法官組成憲法法庭評議。
10人限制是在大法官已有7人卸任，只剩8人的前提下始新增的法律規定。實則，10人限制的本質，是用以對內規範大法官的評議前提，立法者認為人數太少就能評議作出憲法裁判，怕意見不夠多元充分、過於草率，不容大法官調控或操弄人數。釋憲實務上，尤其是可決門檻是3分之2的年代，大法官用自請迴避、請假或刻意不出席的方法，「成全」相對多數意見能通過解釋，也早就不是新聞。
所以我並不反對出席評議人數10人的門檻限制，但必須有配套規定，我在去年與律師同到上街抗議時就強調過，其前提必須是大法官15位法定員額沒有出缺，至少也必須是超過10人在任的情形，因為這是規範憲法法庭內部不能恣意調控或濫用出席評議人數以達成判決結果的目的。
換言之，這是對大法官的嗣後、主觀、相對上的限制，如果大法官內部人數「自始」就是未達10人，卻規定必須10人才能審議，也就是將何時才能達到10人門檻，繫諸於外部提名或審議機關來控制，不論是總統遲不提名，或國會將提名人選一律封殺否決，這個用來限制內部不能評議的10人門檻，卻質變成外部限制，對大法官或憲法法庭而言，變成大法官不能自主的自始、客觀、絕對不能，是現有8位大法官們，主觀上無論如何努力都不可能越過的絕對門檻，就跟「性別」限制一樣，明顯可知，是制定這種限制規範者的恣意，甚至是惡意。
在違憲審查標準上，這種粗暴毫無配套措施的規定，至少是體系不正義，配套規範不足造成。要新訂10人評議門檻，就同時要有確保15人能在任的機制，例如大法官任期屆滿後，新任人選未產生前，應延任到新任人選產生（德國就有這樣的規定），不然就是要制定「過渡條款」，明定10人門檻必須在新任人選通過，大法官法定員額15人到齊或至少超過10人後，始可生效。
不能容許立法權或行政權恣意操控憲法法庭
簡言之，用來限制大法官不能濫權評議的最低組成人數10人，是規範大法官的嗣後、主觀、相對不能，其前提自然是法定或實際員額超出10人為前提；利用客觀上大法官人數僅有8人時，才增加低於10人不能組成憲法法庭的限制，就如同在法定15人之上，規定必須有16人才能開會，或規定凡女性或男性均不能擔任大法官，這種自始、客觀、絕對不能的限制，同樣荒謬！
罵我厭女歧視的律師朋友，他的貼文看來是主張憲法增修條文賦予總統有提名權，基於機關忠誠，是總統怠於行使提名權，導致未達10人。固然應該先是總統提名，立院審議通過大法官法定員額15人，然後才會有內部的10人評議限制，所以我說他的貼文快要突破盲腸（盲點），就是這個道理。邏輯上、法理上都不應該也不可能解釋為：人數根本未達10人時，就先規定10人才能組成憲法法庭。擺在眼前的事實是，總統已經兩度提名，共計14位大法官人選，立法院不附理由，兩度以過半數否決人選，將10人評議的內部門檻，操弄為癱瘓、架空憲法法庭的外部介入條款？
10人門檻應該是相對於15位大法官，由其等主觀調控的內部審議的程序規範，但是當本來是「相對的數字」卻質變為「絕對性別」，操之在他人的客觀、絕對標準，就算不談性別歧視的憲法審查標準，也應該能輕而易舉從「標的不能」的分類，得出違憲結論。
權力分立制衡原則，三權（或五權）均有其自主性領域，絕非立法權獨大，如同憲法法庭113年憲判字第9號判決說的「自始無法脫離憲法權力分立之制度規範」意義所在。有「國會保留」就有「行政保留」，大法官在釋字613號解釋講的行政院長人事決定權、釋字633號解釋說行政機關調用人員同意權就是；更有「法官保留」或「司法自主性」，關於憲法正當法律程序，以及釋字530號解釋容許司法機關的規則制定權就是。
大法官不願基於司法自主性，導出不受國會越權的審判獨立核心領域，但是，法律系大一生就學習的「標的不能」理論，總清楚吧。這就是我說不必懂憲法，用「性別」標的的絕對生理本質，來類比思考本應係相對的「10人」數字，只要回到法律系大一生就會分辨的客觀/主觀不能、絕對/相對不能，也能一目瞭然。
總之，立法院沒有先同意通過新任大法官人選合計達10人以上，就搶著制定現行毫無配套的10人門檻條款，相對數字變成與性別一樣的絕對，顯然違憲、違法。憲法不能容許立法權或行政權以外部機制操控，進而剝奪8位大法官基於憲法授權的違憲審查權力，這才是8位大法官要恪遵憲法忠誠義務的真諦。