司法烏龍檔案：最高法院以繼續審判自我糾正鄭文逸案的可能性

監院以子之矛攻子之盾

監察委員林郁容、高涌誠、葉宜津調查台商鄭文逸訴冤案，於6月中旬公布調查報告，令人驚訝的是，當「鄭文逸遭受不白之冤，相關院檢應研議平反。」的結論一出，輿情反應，並非「就法論法」、「就事論事」的關注或討論報告中的誤判爭論與指摘，反而「捨本逐末」的充斥著藍綠白之類的政治揣測，對於法學專家的諮詢意見，也只關注其來頭與人脈，進而質疑其專業性、公正性，最誇張的，還有家媒體的評論，竟說《鄭案》若能靠監委平反，司法院該關門了。

筆者認為，《鄭案》能否獲得平反，關鍵在於監委的調查報告論證是否具有足夠的「法理說服力」，而能促請最高法院自行反省、檢討，進而開啟「繼續審判」與大法庭程序，或促請檢察總長提起非常上訴、或促請高檢署聲請再審，這些遵循誤判救濟法制的救援平反行動，只是彰顯一件事：法官是人，不是神，神仙打鼓有錯時，最高法院也有可能誤判冤案，過去案例昭昭，不勝枚舉，這與司法院該關不關門又有何干？

為調查《鄭案》最高法院審判長徐昌錦與主筆法官江翠萍的論證是否有程序上或採證上證據違法？是否侵害鄭文逸的防禦權？林郁容、高涌誠、葉宜津等三位監委於調查期間，除了諮詢多位法學者及江翠萍之外，還諮詢前最高法院院長吳燦（現為東吳法學院講座教授）、前最高法院刑一庭庭長陳世淙（現轉任律師）。《鄭案》的最高法院判決認定，法學專家的法律意見，僅供參考，並無拘束力，最高法院前院長與前刑一庭長的法律意見，這不是身分、地位或輩分輾壓，而是以子之矛攻子之盾，自家人的自我反省、自我批判的意見，總是知根知底、不算僅供參考、並無拘束力了吧？

壹：措詞強硬、語帶警告的調查結論──定調《鄭案》是誤判、冤案，既提供司法院與最高法院自救贖之道，又給足面子了

監委發布的新聞稿結論很簡單，只是強調「鄭文逸遭受不白之冤，相關院檢應研議平反。」，並未細說如何平反，但檢視報告「全文版」，赫然發現竟然還有「未發布新聞版」：監察院不僅以措詞強硬且語帶警告的列舉了三種平反途徑，更嚴詞譴責最高法院程序判決竟自外於非常上訴及再審制度，致最高法院法官違法造成冤判，反而無從追究責任的現象，進而要求司法院應儘速研議如何補救及建構完善保障人民公平審判的救制度，始符有權利必有救濟之憲法原則。

監委的調查結論，先譴責《鄭案》最高法院判決未遵行程序從新原則，違法未適用刑事訴訟法第221之1條關於專業法律問題，應徵詢專家證人意見之規定，且濫用刑事訴訟法第380條規定，認定高院多達14項違法令事由，均屬無害瑕疵，誤以陳訴人的合法上訴為不合法上訴，違法駁回上訴，進而認定此一駁回上訴，屬無效判決，應予續審。

接著，調查結論提出兩項備用的救濟方案：如果最高法院堅持不為續審時，司法院除應釐清有無其他法律責任外，檢察總長應參酌監院的調查意見，提起非常上訴；台灣高檢署也應就監院調查所得新證據，研議為陳訴人利益聲請再審，以保陳訴人之公平審判權利。

監委先痛批司法院與最高法院，卻又遮遮掩掩的發布新聞，不讓司法院與最高法院太難堪，算是既提供司法院與最高法院自我救贖之道，又給足面子了。

貳：最高法院開啟續審自行糾正的可能性大增

觀察上述調查結論，可以確知：監委要求平反《鄭案》的首選途徑是：最高法院接受監院調查意見，以《鄭案》判決是誤合法上訴為不合法上訴，屬無效判決而續審──即讓《鄭案》回復到上訴最高法院審判中狀態繼續審判。

這是讓最高法院有勇於認錯、自行糾正的救濟誤判機會，最高法院過去續審案例不少，誤判態樣、情節輕重不一，大都不能歸責於承辦法官。曾有誤判案例，面臨被告律師聲請釋憲，主辦大法官躍躍欲試要草擬宣告違憲的「補充解釋」，最高法院承審合議庭即是以續審改判方式，化解了案件被大法官宣告違憲的危機（參見呂昆哲詐欺得利案106年台上字第2780號判決）。值得附帶一提的是，在《呂案》中，原受命法官張祺祥不同意續審改判，結果，續審改判的判決書是由審判長郭毓洲主筆完成。

另一件最高法院程序駁回確定案件，最高法院為被告利益自行續審自我糾正，也值得一提（參見陳金明貪污案，最高法院審判長林勤純於108年6月5日所判的107年台上字第3570號判決。）。

回首《鄭案》，最高法院審判長徐昌錦與受命法官江翠萍可能接受監院調查結論而自行認錯續審改判嗎？鑑於徐昌錦與江翠萍曾2度措詞嚴厲的駁回鄭文逸的續審聲請，面對第3次聲請，甚至不再裁定，而是「寒著臉」以公函回復：「…故本院不再依訴訟程序處理，日後若再聲請，亦不另為答復，請查照。」，這是直接斬斷續審的救濟途徑，這還是前最高法院刑一庭庭長陳世淙．前法官王國棟代理鄭文逸提出聲請的，因此，若依常情判斷，續審的可能性應很低。

不過，這次要求續審的是監察院，而監院的調查結論，最主要的論據是來自最高法院前院長吳燦及最高法院前刑一庭庭長陳世淙，筆者研判，這項新增變數的份量很重，徐昌錦與江翠萍開啟續審，並將相關法律爭議提交大法官審議的可能性，將大為提高。

目前最高法院刑事判決的上訴駁回率高達九成五，絕大多數是程序駁回，其中，究竟濳藏著多少比率是「誤合法上訴為不合法上訴」的誤判？這些誤判固然未必都是冤案，但是，即使有百分之一是冤案，最高法院長年以來緊閉非常上訴大門，致使諸多冤案平反之路備嚐艱辛，可謂案例昭昭，又情何以堪？

筆者於112年11間評述的許進木冤案，歷經律師李良忠4度聲請再審、7次聲請非常上訴力爭，方才獲得平反改判無罪定讞（參見111年度台非字第156號判決及花蓮高分院112年重上更一字第7號判決），即是最典型案例。

筆者認為，既然最高法院抗拒非常上訴糾正其程序判決，何不趁此機會改弦更張，廣開續審大門？既使最高法院誤判有自我補救的機制，避免冤抑求訴無門，又可避免誤判遭非常上訴指摘或大法官宣告違憲的難堪，刀切豆腐兩面光，何樂而不為？

至於《鄭案》續審的結果是修正判決理由後仍維持「上訴駁回」結論？還是自為判決或發回更審？儘管筆者研判發回的可能性高一些，不過，事關多項變數，筆者就不無端揣測了。

台商鄭文逸被指引中資炒作大同股票，遭判13.5年。

參：吳燦對《鄭案》的證據違法之質疑與批判

在最高法院審判長徐昌錦（受命法官江翠萍）駁回鄭文逸上訴的論證中，關於適用證交法論罪的實體法律爭議部分，吳燦於監委諮詢時，雖曾提供法律意見，但調查報告上引述太過簡略，幸好，吳燦於114年1月曾在《裁判時報》以「採為判決基礎之「罪數」法律爭議與上訴利益─最高法院112年台上字第4896號判決評析」為題撰文，其中曾提到：「適用證交法論罪在最高法院內有3種不同見解，已出現「積極歧異」之法律爭議，亟待透過非常上訴程序及大法庭程序統一法令適用」，文中且有完整的論述與指摘，有興趣者可參閱研究，限於篇幅，筆者不贅引。

《鄭案》最高法院判決，另有兩大備受矚目爭議，吳燦也都有提供諮詢意見，明確指摘。一是針對鄭文逸委請法學專家所提的法律意見，並非證據，而且，法律意見也是僅供法官參考，並無拘束力；二是針對14項無害瑕疵。

一、針對14項無害瑕疵，吳燦指摘是濫用刑事訴訟法第380條。筆者則認為，此一濫用現象，是逐漸積澱擴大造成的，已成為最高法院刑事庭的「共業」。

筆者要先敘明的是，據筆者採訪所得資料，最高法院擴大380條無害瑕疵適用範圍至濫用程度，是逐漸擴張的，並非近幾年才暴長的，〈鄭案〉更非唯一案例，只是，容忍14項無害瑕疵是最誇張之作，若非鄭文逸是富商，是「強勢被告」，〈鄭案〉又另有其他實體論證違誤而有冤案疑慮，讓鄭文逸無法容忍，採取持續抗爭行動，最高法院刑事庭濫用「380條」無害瑕疵駁回上訴之弊恐怕還不會爆發。

檢視14項徐昌錦與江翠萍認定的無害瑕疵，首先，其中就有5項瑕疵是屬於實體上的瑕疵，根本不屬於380條所定的無害瑕疵範圍─「顯然於判決無影響」是指訴訟程序大多是訓示規定，縱有違背，也不足認為應作其他判決而言，並不包括實體法上適用錯誤在內。

例如，吳燦即質疑：〈鄭案〉究竟應為接續犯或集合犯，即屬於刑事實體法上適用錯誤問題，還有，證交所所函覆之文書，究竟是刑訴法第159之4第2款的業務文書或是第3款的特信性文書，在證據能力認定與調查程序並不同，若有違誤，豈可以「無害瑕疵」一筆帶過？

還有，徐昌錦與江翠萍認定，法院雖然明確告知請求人起訴效力擴張之事實，然無礙於被告防禦權之行使，應受刑事訴訟法第380條限制。

此項違反刑事訴訟法第95條「罪名與權利告知」之程序瑕疵，就是典型的濫用無害瑕疵的證據違法，也是典型的「最高法院刑事庭共業」。

吳燦質疑：上述95條之規定，是憲法第16條保障被告能夠充分行使防禦權，避免突襲裁判，是屬於憲法保障被告訴訟人權，以維護審判公平的正當法律程序，絕對不可與「縱有違背，亦不影響判決」的訓示性程序規定相提並論。

「95條」立法之初，最高法院還恪守立法本旨（例如，86年台上字第3768判決），將所有違反「95條」的判決認定是判決當然違法而予撤銷發回更審，但是，90年10月間，一件非常上訴判決（90年台非字第348號判決）認定─「如被告已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質性之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為非常上訴之適法理由。」，讓最高法院出現了諸多「舉香跟拜」誤判。

因為，這件駁回「非常上訴」的理由，很快的，幾乎成了駁回「普通上訴」的「無害瑕疵例稿」，徐昌錦與江翠萍的無害瑕疵認定，其根源即是這件駁回非常上訴「例稿」。

非常上訴要件與普通上訴要件顯不相同，非常上訴要件嚴格多了，這應是最高法院刑事庭法官所熟知的，可是，不加反省深思的「舉香跟拜」結果，讓「95條」這條憲法層次的保障被告防禦權法條形同具文了。

二、專家學者法律意見書之性質：吳燦批評徐昌錦與江翠萍不了解立法意旨，使專家學者的法律鑑定新制形同具文

針對學者專家的法律意見，徐昌錦與江翠萍判決「鄭案」時，首先，是將鑑定之證據方法限定在事實認定之爭議，並以法律爭議不能作為認定事實存否的基礎，本質上並非證據（不僅不得作為實質證據，也不具彈劾證據之效用）。其次，認定法律爭議之解決，乃屬法院職權，並為審判核心事項，學者專家之法律意見，僅供法院參考，並無拘束法院之效力，法院就個案之法律爭議，選擇其確信之法律上見解，縱未說明不採學者專家所持意見之理由，或未依當事人聲請傳喚出具音見書之專家學者到庭作證，也無判決理由欠備及調查職責未盡之違法可言。

針對以上認定，監察院調查報告所引述的吳燦諮詢意見，很簡略，只有「三審可以適用刑事訴訟法第221之1條，但未了解立法意旨」，聊聊數句而已。不過，吳燦針對監委的諮詢曾撰寫一篇專論：「專家學者法律意見之性質與適用─兼評最高法院112年台上字第4896號刑事判決。」，文中有充分論述與指摘，其結論即是徐昌錦與江翠萍「未了解立法意旨」。

吳燦的論據，首先，是援引刑訴法第221之1條的立法說明：專家學者在性質上類似鑑定人，所陳述的法律上意見屬於鑑定，鑑定書面報告屬於刑訴法第159條第1項所定的「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如實施鑑定之人未於審判中以言詞說明陳述，即與直接審理主義、言詞審理主義有悖，而屬傳聞證據。」，亦即，專家學者的鑑定意見書，在符合傳聞證據例外承認其證據能力規定時，得為證據，並非完全不得為證據。

其次，就專業法律問題是否諮詢法學專家，吳燦認為，並非完全屬於法院職權裁量事項：當法官在遇有法院不能盡知的專業法律問題、外國法律、習慣法及已廢止法律等，或法律爭議具有高度專業性、重要性及公益性時，法官的裁量權即應受拘束，而有選任專家學者陳述意見的必要。

再次，吳燦認為，在傳統證據法概念上，以鑑定之方法，固以解決事實之爭議最為常見，但在法律爭議部分，不僅在211之1條增訂之前，即有審判承認可藉由法律意見之鑑定釐清（即鍾文智違反證交法案高院110金上重訴字第23號判決），增訂後，亦有審判援用法學者的鑑定意見，釐清法律上之爭議（即總統府行政參謀吳宗憲貪污案，參見高院110矚上重訴字第39號刑事判決），除此之外，審判實務上，還有量刑鑑定、辯論，因此，鑑定並不限於解決事實爭議。

再次，吳燦繼續批評，在前述誤解前提下，徐昌錦與江翠萍認定，法律上意見，本質上並非證據，不具實體證據或彈劾證據之適格，進而認為判決縱未說明不採學者專家意見之理由，或未依聲請傳喚到庭詰問，亦不違法等論述，亦有違誤。

吳燦批評文結論認為，徐昌錦與江翠萍論證是：「不見輿薪，未能理解增訂條文之全貎而僅執一端，或不無將導致刑訴法第311之1適用之「形骸化」。

吳燦以上結論，依筆者的解讀，其寓意的潛台詞是：徐昌錦極聰明，卻只盯著細枝末節，反而忽略了顯而易見的宏觀大事，結果，使專家學者鑑定新制的良法美意「形同具文」了。

※作者為資深司法記者