張娟芬專欄：唯一死刑與二級新鮮──第一次死刑釋憲的歷史現場（5之2)
三、 釋字194號的審查過程
釋字194號由黃樹明具名提出。黃樹明在嘉義地院由公設辯護人辯護，至台南高分院由陳清秀律師代理，到最高法院則無律師；而聲請書識見不凡，合理猜測是陳清秀律師所寫。此案（會台字第1828號）於1983年9月14日收案，1983年9月23日分案，分給第四組馬漢寶、李鐘聲、楊與齡，由馬漢寶主辦。審查報告（第2096號）於1983年12月31日便已提出，但直到一年多以後才進入審查會。從1305至1309共歷經五次審查會的討論，最後於1985年3月22日第769次會議定稿並公布。
本來大法官會議只有「審查會記錄」，有結果而無過程。馬漢寶當大法官以後，要求會議記錄要送交與會者修正與確認，務求會議記錄是「極正式、嚴謹、負責任的[1]」，因此檔案中另有「審查會速記錄（發言要點）」，記有每一位大法官的意見與討論過程。打字稿上時有塗改後打入新內容、因此字距不一的情形，可見確實經過大法官修正與確認，才收進檔案。
以下根據國家檔案局的檔案，依序呈現五次審查會的討論過程。
1 第一次審查會議：（1985年2月15日，1305次審查會議）
這一天有15位大法官出席，李鐘聲請假，主席是楊與齡。記錄是科長彭鳳至，以及一位科員與兩位速記員。
九點開會到十二點，只審了三案，第一案不受理，第二案不受理，第三案就是黃樹明案。馬漢寶提出解釋文草案與理由書草案，根據前述的第四屆大法官會議慣例，大法官們應該看過也討論過了。
解釋文草案
戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之規定，對觸犯販賣毒品罪者，一律處以死刑，旨在於戡亂時期能貫澈肅清煙毒之政策，以確保社會安全，維護國家利益，尚難即謂與憲法第七條及第二十三條有所牴觸。
解釋理由書草案
戡亂時期肅清煙毒條例為特別刑法之一，其第五條第一項之規定，對觸犯販賣毒品罪者，一律處以死刑，旨在於戡亂時期，能貫澈肅清煙毒之政策，以確保社會安全，維護國家利益，尚難即謂與憲法第二十三條限制人民自由權利之必要條件不合，而上開條例第五條第一項對凡觸犯販賣毒品罪者，一律處以死刑，如犯罪情狀可憫恕者，依法並一律得獲減輕其刑，亦尚難即謂與憲法第七條之平等原則有所牴觸。至聲請人指摘最高法院七十二年度台覆字第二三號確定終局判決係以聲請人之自白及共同被告之不利自白作為有罪判決之唯一證據，不在解釋憲法範圍以內，應不予解釋，合併敘明。
馬漢寶首先說明聲請人黃樹明的販毒案有三個判決，嘉義地院、台南高分院與最高法院。從嘉義地院開始，黃樹明就沒有被判死刑。法官念在他染上吸毒惡習，因為購買毒品開銷甚大而開始販毒，獲利也不豐，所以判無期徒刑。
簡介了案情以後，馬漢寶說：「至於本案實質問題，本人願坦白先向各位大法官報告，本案所直接牽涉者係唯一死刑，若進一步探討，即可能牽涉到死刑之本身。唯一死刑與死刑之存廢，在理論上或實務上，現在仍非常分歧，各國制度與學者之看法頗有不同，如一定要將這些理論與各國制度提出討論，將費甚多時力。且現在世界潮流趨勢，對死刑及唯一死刑之看法如何，實在並不難了解。本案參考資料中沒有也不願[2]將所有的有關資料均提供出來，因為未必對處理本案有利。本案之審查，簡單說，全係以國家現實之特殊情況—即戡亂時期—為對象，以我國過去受煙毒危害甚深之經驗，及我國對煙毒之特別看法為基礎。根據以上兩點，作成結論，認為戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之規定，對觸犯販賣毒品罪者，一律處以死刑，目前有其政策上之需要，為確保社會安全，維護國家利益，尚難即謂與憲法第七條及第二十三條有所牴觸。至於聲請人所謂，法院判決引用被告及共同被告之自白，因不在憲法解釋範圍以內，故不予解釋。」
馬漢寶這一番話已經明確畫出了此案的邊界：不要討論死刑。所以最好也不要討論唯一死刑，討論煙毒就好。
這一年，馬漢寶59歲。他出生在上海租界，中英語都是母語。他的父親馬壽華曾任檢察官，後來當律師，到台灣以後又擔任省府委員、司法院秘書長等職務。馬漢寶受到最好的栽培，24歲就開始在台大法律系教書[3]，後來又陸續在美國西雅圖大學、奧地利維也納大學擔任客座教授。馬漢寶的學養以及對於國際憲法學理與實務，都是當時的首選。「所有的有關資料」，沒有人比馬漢寶有更完整的掌握；但他說「沒有也不願」提供，又說「現在世界潮流趨勢，對死刑及唯一死刑之看法如何，實在並不難了解」；這已經是非常「識時務」的委婉之語。至於為什麼應該受理，馬漢寶只空泛表示「或可藉此機會對有違憲疑義之法律作一適當之解釋」。
主席楊與齡同為受理小組成員，對於馬漢寶的說明表示同意，剩下的李鐘聲請假未出席，因此接下來便請大家就是否受理表示意見。
楊建華首先提出，這一條法律雖然是唯一死刑，但是這個案件實際上卻判了無期徒刑，那麼是否仍符合大法官的受理標準？如以法規為標準，當然可以考慮受理，但如以判決結果為標準，或許可以認為當事人並沒有受到這一法規的侵害。
翟紹先則主張不受理。「本件聲請人黃樹明以身試法，販賣煙毒，危國害民，法院依法對其判刑，實屬罪有應得」，不構成《大法官會議法》第四條第一項第二款的受理條件「人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害」。他連帶認為再審的門檻太低，導致許多案件濫行聲請，所以主張這一件從嚴審查不予受理，否則「於最高解釋機關之權威形象，亦有不利之影響。」
言罷即表決。這時陳樸生已離席，現場剩下14位大法官，除了翟紹先沒舉手以外，13票贊成受理，翟紹先只說服了他自己。至於陳樸生是真的有事，還是不贊成受理所以技術性離席，不得而知。
接下來針對解釋原則進行討論，林紀東首先發言。林紀東說：「本席內心是希望不受理本案，因為個人係反對死刑，尤其是反對唯一死刑之規定太多，但站在團體立場，受理之後，恐很難有否定之結果，不過單為反對死刑即不贊成受理本案也不好，故本席考慮後仍然舉手贊成受理本案。」
「看小組所擬原稿，寫得很淡，可見係費了一番苦心，對於如此重大之事，以一種淡化的筆法來寫，本席能體會到這種苦心，個人非常重視本案：因為第一可以看出大法官會議對於死刑的態度，譬如是否定，或是肯定？是無條件肯定或有條件的肯定等各種的想法，給社會一個印象，大法官會議對於死刑的態度如何。第二，大法官對於規定相當多的唯一死刑之問題，本案兩審推事均有人覺得太重，而減為無期徒刑，本案持否定之機會不多，如認為合憲，則將來的措辭，表示大法官會議對死刑的態度，即對各種法律如有必要時即可規定唯一死刑的態度，本會議為解釋憲法與法律之最高機構，對生命權之觀念如何？影響甚大。因此本席心裡在想，如何委婉一點轉一個彎。至於文字，本席一時尚未想到，祇是將個人的心態，很誠實的向各位報告，請指教！」
林紀東是北平朝陽大學畢業、日本明治大學研究，他是那一輩非常重要的憲法、公法、行政法學者，也是第四屆大法官之中最資深的。他在這一段話裡兩度悲觀地認為不可能做出違憲解釋，應該是熟知當時政局的底線而下的判斷。與馬漢寶的說明恰好相反，對林紀東而言，這個案子就是關於死刑，而不是別的。只是在必敗的情勢裡，林紀東把目標設定在「如何委婉一點轉一個彎」，也就是如何在合憲解釋中，表達出大法官對於生命權的重視。於是，馬漢寶極力淡化的死刑議題，被林紀東這一段話給強調了出來。《中華民國憲法》裡沒有「生命權」一詞，林紀東這一段話，很可能是「生命權」在我國憲法史上的首次亮相。
接下來鄭玉波發言：「本席對本案的看法，倒不著重在死刑上，而在販賣煙毒，本案聲請人舉出，殺人不過死刑，難道販賣煙毒還會比殺人罪重？就個人來看正好相反，殺人不過是死一個人，販賣煙毒則危害到整個國家，中國一部近代史，可說全與煙毒有關，一八四二年鴉片戰爭以來，使得中國積弱不振，因此個人最痛恨販賣煙毒，如果今天國人還沒有這種感覺，將之視為奇恥大辱，仍然販賣煙毒，可說是可恨到極點，所以對販賣煙毒者應判重刑，本席是贊成的。至於死刑存廢是普遍問題，關於本案應加重在販賣煙毒一點上論述。」
林紀東是憲法學者，馬漢寶專研中西法律思想比較，他們一致看到此案的重要性在死刑，只是對於此刻要不要處理，有不同的抉擇，但又異中有同。林紀東固然明白說此案的重要性在於死刑，但也同樣明白的說不可能宣佈違憲；馬漢寶雖然選擇逃避與淡化，但他的極力淡化適足以說明死刑就是房間裡的大象，所以他故意不提供外國的資料，連唯一死刑也不打算處理。民法學者鄭玉波則渾然不覺得死刑有什麼重要。他把焦點放在煙毒，似乎不是策略，而是真心認為煙毒才最重要。對鄭玉波而言，這個案子關乎國仇家恨與民族主義，黃樹明不是一個被國家權力懲罰的犯罪者，而是一個削弱國力還忝不知恥的民族罪人。
大法官休息三十五分鐘後，梁恒昌發言。他認為由於「國情之需要」，國際對於廢死與否亦未有定論，所以死刑不違憲。但是販毒唯一死刑卻是不甚高明的立法，因為欠缺情節輕重的裁量權。「我覺得大法官對死刑的態度，應一方面認為不違憲，另一方面對立法技術及執行上亦表示意見。林大法官之看法非常寶貴，但似乎不宜在解釋文中表明。」
楊建華表示同意馬漢寶小組提出的意見，「我覺得本件最好照解釋文草案以及林大法官主張淡淡的表明方式來處理，而不能就死刑存廢論研究此問題，否則牽涉更多。祇要說明與憲法並無牴觸即可。假定大家認為要討論死刑之存廢問題，我個人則贊成林大法官之高見。」
梁、楊兩位的共識是不要碰死刑，陳樸生也附和，並且說現在唯一死刑的規定並不多，也經常引用刑法五十九條減刑。其中，梁恒昌長年在司法實務與司法行政，除了法官與檢察官之外，也當過警總軍事法庭的法官[4]，審過不少二二八事件的相關案件[5]。楊建華的專長是民事訴訟法，也擔任法官多年。陳樸生則是台大法律系教授，專長刑事訴訟法，並且是第四屆大法官之中最年長的。實務界的梁恒昌認為不應該有唯一死刑，學界的陳樸生卻認為「唯一死刑之規定極少」，且多半得到減刑，所以唯一死刑也不違憲。
接下來是翁岳生發言。翁岳生當時53歲，自第三屆起已經擔任大法官超過12年。當年翁岳生被提名大法官的時候還不滿四十歲，在注重輩份的司法界引起軒然大波。除了年紀輕以外，其他人更不滿的是翁岳生是司法官訓練所第四期但未結訓，就被提名當大法官，而司訓所第一期的畢業生還在地方法院當院長而已。為了平息他們的憤怒，「黨部」就把第一期的幾位地院院長調到最高法院。這一人事佈局說明，法界的所有職位均由國民黨決定[6]。
翁岳生說：「本件是很重要的案件，大法官必須對死刑規定的態度表示意見，我想對此問題提出個人的看法就教於各位。首先關於死刑問題，在現行制度及傳統觀念情形下，目前我國社會，一般人似認為死刑仍有存在必要，尚不宜廢除。雖則如此，而對特定違法行為以唯一死刑為制裁之規定是否妥適，值得斟酌。剛才幾位刑法專家也都表示唯一死刑之規定是頗有問題，刑罰應該要有所選擇性，如無期徒刑或死刑。聲請人指出牴觸憲法第七條、第二十三條。而憲法第二十三條規定，對人民自由權利之限制，是以有必要為要件，這一點牽涉到政策問題，如國家對此種非法行為認為需要加以嚴厲制裁，始能維持社會秩序，國家之安定，則有必要。有人認為有無必要是立法裁量的問題，不過現在的趨勢主張此係不確定法律概念，屬於判斷問題，而非裁量問題。既然如此，司法機關便有責任審查立法機關之立法是否真正符合憲法之意旨，有無逾越必要之程度限制人民自由或權利。按憲法設置大法官會議之目的，主要是賦予審查法律之職責。本件之解釋，祇是說『旨在於戡亂時期能貫澈肅清煙毒之政策，以確保社會安全，維護國家利益』，並未對是否必要以唯一死刑為制裁之手段予以說明，個人認為應說明就刑法制度而言與憲法尚無牴觸，因為刑法另有其他規定配合，可減輕其刑。不知各位大法官之看法如何，當然販毒是危害國家的行為，不過損害國家安危的行為較販毒更嚴重的也很多，而何種行為最是罪無可逭，則因事因地而有所不同，以肅清煙毒條例而言，在我國有其立法背景，因過去外國以鴉片麻醉我國人民，危害國民健康，因而制訂法律嚴禁吸食販賣，假如上述危害之情形未能改善，則此項條例永遠維持施行。反之，倘若煙毒對我國危害程度已減少，就不一定再有此項規定之必要。法律並非一成不變，可以說應依照國家之是否需要來確定有無必要，目前在戡亂時期，當然有其存在之理由，除此以外另有刑法第五十九條之配合，所以似尚未構成違憲。我國對於刑事政策向來是採嚴厲之法律規定來嚇阻犯罪。雖然死刑的規定很多，實際上很少如此嚴格適用，這是傳統上之做法，儘管法律規定甚苛，但不在於是否執行，而在於人民懼法而不敢違法，是否以此種說法來向人民交代，說明並無違憲之理由。」
翁岳生的輩份較低，所以不像林紀東那樣直接說出自己對死刑的意見，但是他的論點周延又委婉，顯示已有充分的準備。他在此案的立場有幾個重點：一，他指出這是司法應審查的標的（因為有幾位大法官認為國家政策根本不應審查）；二，他指出「必要性」是說明重點；三，他認可目的正當，但指出手段尚可商榷；四，他欲將死刑限縮在動員戡亂、煙毒尚嚴重時、非常嚴重的犯罪、且需有裁量空間。這一段話已涵蓋了嗣後所有的爭點，而整個審查過程裡，沒有比這一段話更為周延地呈現比例原則的思考。
范馨香依自己幼年經驗說明煙毒的評價會因時因地改變，而比販毒更嚴重之罪尚有裁量空間，所以販毒唯一死刑「量刑未免過重」。他認為死刑存廢也是國家政策的問題，難以定論，但制憲前後都有死刑規定，所以傾向於認為死刑應不違憲。販毒唯一死刑比較可能的立論在於戡亂時期與共產黨競爭，為了收復國土，必須確保軍民的健康。所以范馨香呼應翁岳生的「必要性」審查，認為是戡亂時期的特殊處境才可以，情況消滅後就不再有必要。
蔣昌煒是范馨香之外的另一位女性大法官。他本來認為不需受理，但現在同意審查小組的草案。
接下來是姚瑞光，他的專長是民事訴訟法，也是本案保守人士之中的主戰派。他指出：一，販毒者不論性別宗教等身分，都同等適用，所以不違反第七條平等權。二，聲請人並沒有說出什麼自由或權利受到侵害，而只說生命權受剝奪，所以與憲法第二十三條沒有關係。三，「販賣毒品應否定為唯一死刑之罪，係國家刑事政策問題，而非某一定為唯一死刑之特別刑法之規定是否牴觸憲法問題」，他也反對草案的用語「尚難即謂與憲法……有所牴觸」，因為這樣措辭就是「微有牴觸之意」。姚瑞光認為根本就不牴觸憲法。
姚瑞光的發言，是這次審查裡第一次朝著保守的方向移動。在他之前的發言都有共體時艱忍耐違憲的意思，如提到「國家政策」，都帶著對非常時期的體諒。但在姚瑞光，「國家政策」就是「憲法無置喙之地」意思。即使是「微有牴觸」，而且是未曾言明的微有牴觸，也是姚瑞光不能容忍的。
姚瑞光在第四屆大法官之中，可謂特立獨行，一上任就迫使司法院修改《大法官會議法施行細則》。當時有個法律爭議是：在丈夫納妾的情況下，妻子可否不履行同居義務？多數意見是：可以，不過既然妻子沒有要離婚，那當納妾行為結束時，仍須負同居義務。姚瑞光卻認為，民法又沒有說夫妻互負貞操義務，所以妻子無請求權；而且納妾的行為只是「將妾迎接入門，納妾行為即告完成（亦即終止），時間可能僅歷數分鐘」，所以妻子不履行那幾分鐘的同居義務沒有意義。釋字147號解釋公佈以後，姚瑞光的不同意見書依循往例，僅公佈簽署的人數，沒有公佈大法官姓名。其他大法官不願意忍受這種誤會，便修改施行細則，此後不同意見書改為顯名公佈，讓寫的人自己負責[7]。
本次會議最後一位發言的是楊日然，他比翁岳生小一歲，是第四屆最年輕的大法官，這時候52歲。但翁岳生求學之路較曲折，所以楊日然反而是翁岳生的學長。他呼應翁岳生說的必要性審查，不過他認為審查時宜對立法裁量採寬容立場。第二是他對本案持開放態度：他認為販毒唯一死刑太過嚴苛，但戡亂時期又似無可厚非。因此他同意審查意見，「尚難即謂牴觸憲法」。
楊日然說：「國內外有許多犯罪調查的文獻指出死刑並無顯著的嚇阻力。依據有關統計，殺人罪等重大罪刑的犯罪率之高低與死刑之存廢並無必然的關聯。……過分迷信死刑的嚇阻力，動輒運用死刑定罪，不僅擾亂刑法整體的評價秩序，且有失國家祥和致治之道。因此本席非常贊成林大法官高見，本件解釋，至少應於解釋理由書中表明死刑的運用應極審慎，非萬不得已，絕不輕易運用，以示大法官會議對於尊重生命權的嚴正立場。至於對販毒者科以唯一死刑，則宜從戡亂時期確保社會安全的特殊需要，闡釋煙毒對社會造成的危害，從而認定肅清煙毒條例的上述規定並未逾越憲法第二十三條所定的必要程度。」當大部份人都在討論死刑的目的正當時，楊日然把焦點放在手段的有效性，是這個審查案中珍貴的發言。而且他質疑的不僅是「以死刑嚇阻煙毒犯罪可能無效」，甚且是「以死刑嚇阻殺人犯罪可能無效」！如果說馬漢寶極力限縮戰場，那楊日然就以輕騎突破，越出本次釋憲的射程，直接打起下一場仗了。當然，一切都包裹在最溫和委婉的話語裡。
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[1] 〈馬漢寶先生訪談記錄〉（2006），頁120。《台灣法界耆宿口述歷史》第二輯，司法院司法行政廳編著，台北：司法院。
[2] 黑體字為筆者所加。
[3] 台大法學院《院史與展望》第三章〈教師群的組成及其活動〉，頁66、頁75，
[4] 《台灣省警備總部現職錄（三十七年）》，檔號：B5018230601/0037/305.7/4010/001/024，B5018230601=0037=305.7=4010=001=024=0043.jpg，到職日期1946年5月1日。
[5] 在國家檔案資訊網（
[6] 翁岳生（2021），《憶往述懷：我的司法人生》，台北：遠流，頁221。
[7] 見翁岳生，〈憲法之維護者〉，收於《憲法解釋之理論與實務 （第六輯） （上冊）》，頁46；
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