張娟芬專欄：汝不可癱瘓憲法法庭——波蘭憲政危機給台灣的啟示
張娟芬／廢除死刑推動聯盟理事長
1、 憲法法庭繼續分裂
日前，憲法法庭公佈115年憲判字第2號判決，蔡宗珍、楊惠欽、朱富美三位大法官仍然不參與評議，並且同步公佈了名之為「法律意見書」的投書。分裂為「五人組」與「三人組」的憲法法庭，似乎將延續這種對立的態勢，形成新的常態。關於那個分裂的源頭：114年憲判字第1號判決，雙方的歧見仍在：「三人組」仍於「法律意見書」中堅持114憲判1自始無效，呂太郎、謝銘洋、陳忠五、尤伯祥等四位大法官則以協同意見書進一步闡釋114憲判1的憲法基礎[1]。
僵局難解，舉目四望：其他國家有過這種例子嗎？有的。這篇文章要回顧2015年波蘭的憲政危機，探究國際憲法學界如何看待這樣的困境，借一點外界的洞見，或許會對我們有所啟發。
2 、波蘭的憲政危機[2]
波蘭與許多歐洲國家一樣小黨林立，國會選舉結果經常是每個政黨都不過半，需要幾個政黨合組聯合政府；2015年的聯合政府，主導的政黨是「公民論壇黨（Platforma Obywatelska，簡稱PO）」，他們是比較親歐的自由主義政黨。這一年有許多大事將要發生：五月有總統選舉，十月有國會選舉，而所有人都預測「公民論壇黨」將失去政權，疑歐的右翼「法律與正義黨（Prawo i Sprawiedliwość，簡稱PiS）會取而代之。
果然如大家所預期，五月，「法律與正義黨」的候選人杜達（Andrzej Duda）當選總統，十月的國會選舉，眼看亦如囊中之物。「公民論壇黨」並未坐以待斃，而默默地把目光轉向了憲法法庭。
2015年底將有五位大法官任期屆滿。波蘭憲法法庭設有大法官十五人，一任九年，人選由國會選出，就任時由總統監誓。波蘭憲法法庭過去頗有自由派的名聲，曾經做過許多保障基本人權的憲法解釋，例如2008年波蘭《航空法》規定如果為了國家安全，政府有權擊落民用客機，憲法法庭就認定此法違憲[3]。如今，那個長長的法檯上，即將釋出五個珍稀的缺額。
周潤發演過一部電影叫做《和平飯店》，那裡的江湖規矩是追殺在此止步，結果和平飯店反而成為是非之地，因為所有結了仇的人都跑來這裡躲藏，要尋仇的人自然也來這裡找人。憲法法庭就像憲政體制裡的和平飯店，儘管制度設計上期待大法官不涉政治，但憲法法庭掌握維護憲法、制衡行政與立法權的重要功能，在各方爭逐政治權力的時候，不僅無法倖免，還經常處於風暴核心，樹欲靜而風不止。2015年的波蘭正是如此。
「公民論壇黨」輸了總統大選，也將要失去國會主導權，此時可以抓緊的，就是憲法法庭了。在「公民論壇黨」主導下，第七屆國會在10月8日選出五名大法官，一場惡鬥於焉展開。五位大法官之中，有兩位會在第八屆國會上任時才任滿，但「公民論壇黨」提前張開血盆大口，把五個缺額全部吃下[4]。
十月底，「法律與正義黨」果然大勝，席次過半，成為第八屆國會的主導勢力；他們首先要做的，就是把五個大法官的名額搶回來。是的，依照任滿時間來看，應該第七屆國會提三個、第八屆國會提兩個；可是第七屆國會偷吃步提了五個，那第八屆也不客氣了，他也要提五個。
接下來的戲碼是：右派的國會、右派的總統，想辦法要癱瘓自由派的憲法法庭。第八屆國會使出的組合拳如下：
(1) 第八屆國會向憲法法庭聲請解釋，主張第七屆國會對五位大法官的任命是無效的（案號：K34/15）。
(2) 第八屆國會通過修正《憲法法庭法》，包括：
① 憲法法院院長任期縮短為三年，得連任一次。
② 現任憲法法庭院長與副院長的任期，三個月後終止。
③ 大法官的任期，從他在總統面前宣誓起算。
④ 大法官選出以後，總統於三十日內需接受宣誓。
此修正案後來也送違憲審查，案號：K35/15。
(3) 第八屆國會通過決議，宣布第七屆通過的那五位大法官任命無效。
以上三件事在短短兩週內迅速完成。從修法內容可以看出，右派國會不喜歡憲法法庭的院長副院長，所以想修法直接拔掉他們，因為他們是自由派。還有，要大法官任期從宣誓以後起算，並且給總統三十天的時間，就是要讓右派總統可以控制大法官人選。
11月30日，憲法法庭要求國會暫時不要選舉新的大法官，因為憲法法庭還在審，不要鬧雙胞了。但是國會12月2日就選出五位新的大法官，就是要鬧雙胞。
12月3日，憲法法庭做出裁判（案號：K34/15），認為第七屆國會選出的前三人是合法的，總統必須接受他們的宣誓，那是總統的憲法義務；後面二人則不合法。可是杜特總統仍然不讓第七屆國會提的那三人宣誓，而在12月3日、12月9日讓第八屆國會提的五人全部宣誓了。先佔先贏。
那麼，依據新修正的《憲法法庭法》，右派國會與右派總統要的五人，都當上大法官了嗎？不，憲法法庭的院長熱普林斯基（Andrzej Rzepliński）允許這五人使用憲法法庭的辦公室，但拒絕分案給他們。
這段期間，幾乎國會做的每一件事情，都有某個人提出聲請，要憲法法院裁決。憲法法院堆滿了關於自身的釋憲聲請，根本審不了任何其他的案件。12月9日，憲法法庭再做出裁判（案號：K35/15），認定：
① 第八屆國會選出的五人之中，有三人不合法，兩人合法；
② 大法官的任期從選上起算；
③ 院長、副院長任期改為三年：合憲；
④ 院長、副院長得連任一次：違憲；
⑤ 現任院長副院長任期三個月之後終止：違憲。
2015年12月22日，國會再度修正《憲法法庭法》，這次招式更為凌厲，包括：
① 除了少數例外，案件需至少有十三位法官出席才能做成裁判（以前常以五人的合議庭做出裁判；如果是全體會議的話，以前的出席門檻為九人）；
② 出席法官中需三分之二多數才能做成裁判（以前是簡單多數決）；
③ 每個案件均有六個月的等候期，且需依聲請提出的順序審理案件；
④ 總統與法務部長有權將大法官提送懲戒程序；
⑤ 「法官的獨立性」條文遭到刪除
此修正案後來也送違憲審查，案號：K47/15。
其中，意圖最隱微的是③。根據Wojciech Sadurski的分析，這一條妙用無窮，能夠讓執政黨的所有立法均保送上壘。因為在政爭白熱化的此時，憲法法庭積案甚多，如果要依聲請時間順序來審，再加上每個案子都要強制等六個月，那不管執政黨立什麼法，等到憲法法庭審到這裡來的時候，違憲法律早已生米煮成熟飯了[5]。
至此，我們清點一下人數。大法官本來十五人，五人出缺，剩下十人。第七屆提名五人，但是總統不讓他們宣誓，所以他們被晾在一邊無人理會，已經下去領便當了。第八屆也提名五人，並且通通跑來憲法法庭上班了[6]，但是憲法法庭在K35/15的裁判中認定其中兩人合法，三人不合法。熱普林斯基接受了其中兩人，因此現有的員額是十二人。門檻十三人的意思，就是熱普林斯基被迫要接受憲法法庭認定不合法的人來當大法官。
和台灣一樣，波蘭國會也祭出一個比現有人數更高的出席門檻，來阻礙憲法法庭的運作。和台灣一樣，全波蘭的法律人也都在場外乾著急，思考著憲法法庭如何才能突圍而出。有人建議，也許那三位合法選出的大法官可以把誓詞郵寄給總統，當作遠距的宣誓？也有人建議，也許可以申請禁制令，不准公告這部法律，避免它生效[7]？
和台灣一樣，波蘭憲法法庭決定就以現有的十二人受理此案（案號：K47/15），不適用新法的十三人門檻。由「法律與正義黨」選出的兩位大法官聲明異議，他們認為新法通過了就有效力，應當適用。和台灣不一樣，兩位不同意見的大法官本於憲法忠誠義務，仍舊參與評議與判決，循正常體制表達不同意見，沒有分裂。
3 、威尼斯委員會出任務
這一段時間，波蘭國會、總統與憲法法院之間劍拔弩張、一觸即發，引起了歐洲理事會的注意，因為憲法法庭如果落難，通常表示民主制度出現重大警訊。這裡要先介紹一下歐洲理事會與威尼斯委員會。
歐洲理事會（Council of Europe）的宗旨是維護歐洲的人權、民主與法治。這樣講似乎冠冕堂皇而且過於理想主義，但其實這是歐洲經過兩次世界大戰的摧殘以後，痛切的領悟：如果大家都講民主法治、保障人權的話，就不會打仗。維繫民主就是最有效的避戰方法。如果哪個國家出現憲政危機，很可能是極權崛起的徵兆，而極權總是窮兵黷武，到時候鄰近的國家就會倒楣；不如常態性地建立一個民主的守望相助網，一有問題就互相幫忙。這是理性算計以後，自利利人的方法。
威尼斯委員會（Venice Commission）是歐洲理事會的諮詢機構，由一群憲法專家組成，由於在威尼斯開會，故得名。他們專門針對難解的憲政問題或危機，提供專家意見與協助，成員是以歐洲人為主的各國憲法、公法與國際法專家[8]。可以說，當民主的守望相助網在某處亮起一個紅燈時，威尼斯委員會就出任務啦。
波蘭國會通過《憲法法庭法》修正案的隔天，外交部長就聯繫了威尼斯委員會，雙方隨後展開長達數月的合作。2016年3月9日，波蘭憲法法院針對K47/15案宣布《憲法法庭法》的相關修正違憲，仍然是十二位法官出席、右派政黨選出的兩人持不同意見。結果政府拒絕公佈，理由是他們人數未達十三人出席門檻。三天後，威尼斯委員會也發布了詳盡的專家意見，在波蘭國內政治勢力相持不下的時刻，提供一個專業的視野。接下來就詳細引述並補充相關的背景，做為台灣的參照。
威尼斯委員會的專家意見（下稱〈威尼斯意見[9]〉）首先要回答的問題是：《憲法法庭法》已修正為十三人才能開庭審理，波蘭憲法法庭僅十二人就開庭審理，這件事情應該如何評價？
(1) 羅馬尼亞
威尼斯委員會過去曾經兩度處理過憲法法庭人數不足的問題。2006年，羅馬尼亞打算讓憲法法院準用民事訴訟法的規定，作為大法官迴避事由，又打算排除所有曾經加入政黨的人當大法官，且排除範圍廣到連二等親、媳婦女婿曾參加政黨也不行。這樣嚴苛的規定有可能造成憲法法庭人數不足。威尼斯委員會強調，「憲法法庭做為憲法的捍衛者，必須要能夠運作，做為民主機制的一環。大法官的排除機制不可以導致憲法法庭無法裁決[10]。」威尼斯委員會對該案的結論是：規定大法官迴避事由時，必須確保不會出現人數不足無法裁決的情形。
(2) 阿爾巴尼亞
2009年，阿爾巴尼亞打算施行《除垢法》，追究過去參與威權政府的責任，而此法是否合憲，成為憲法法庭要回答的問題。對波蘭（以及台灣）案有參考意義的部分是：阿爾巴尼亞憲法法庭的某些大法官，可能也是《除垢法》要追究的對象。如果有利益衝突的大法官需要迴避的話，可能會導致憲法法庭人數不足無法運作，這是可以接受的嗎？阿爾巴尼亞憲法法庭邀請威尼斯委員會擔任「法庭之友」，出具專家意見[11]。
威尼斯委員會指出，有利益衝突的大法官必須迴避，法庭才能公正不偏，這很重要；然而憲法法庭正常運作不被癱瘓，也很重要。國會在立《除垢法》時，沒有事先或至少同時修正《憲法法庭法》來提供一種不會癱瘓憲法法庭的方法，例如徵召高等法院法官代理大法官的職務。國會有義務提供解套辦法，卻未能提供，導致憲法法庭有被癱瘓的風險，「這樣的癱瘓使得《除垢法》得以『豁免』於合憲性的檢視[12]。」
值得注意的是，威尼斯委員會把「提供解套辦法」視為國會的義務，並且將憲法法庭被癱瘓的風險歸責於國會。
接下來，威尼斯委員會直截了當地說，既然國會沒有提供辦法，那憲法法庭就必須自己想辦法；「憲法法庭獲得此授權，是源於：絕無任何法律可以豁免於違憲審查[13]」。經過一番分析，威尼斯委員會認為大法官除非自願，否則不需迴避，「在這種情況下，避免憲法法庭被癱瘓，比任何其他事情更重要[14]。」
「總結來說，威尼斯委員會認為立法者有義務提供有機的規定（organic provision），讓憲法法庭在除垢過程可能涉及某些大法官的利益衝突時，仍有能力檢視《除垢法》的合憲性；但立法者未能盡此義務。國會不可以創造某些關乎大法官的潛在利益衝突，藉此繞過憲法法庭。憲法法庭之所以得到憲政保障（《憲法》第126-128條），大法官職位之所以得到憲政保障（《憲法法庭法》第9-10、16、25、34-35、36-37條），目的都在於避免憲法法院陷於『癱瘓』，並賦予憲政機關在艱難時刻能夠介入的權限[15]。」
在羅馬尼亞與阿爾巴尼亞兩案裡，威尼斯委員會已經將憲政原則闡釋得再清楚不過，可以像十誡一樣刻在石板上：「汝不可癱瘓憲法法庭！」那不是溫柔的提醒，而是壓抑的怒吼。它告誡的對象，這個「汝」，就是立法權。即使只是思慮不周導致憲法法庭有停擺的可能，威尼斯委員會也認為這是國會未盡憲法義務。
(3) 波蘭
講完兩個前例以後，〈威尼斯意見〉進入波蘭案。威尼斯委員會指出，普通法庭的法官需服膺憲法與法律，憲法法庭的大法官只服膺憲法，這是波蘭憲法法庭為什麼能夠不適用新修正的十三人門檻的法理基礎，也與威尼斯委員會在前述兩案的專業意見一致。在波蘭的例子裡，「大法官只服膺憲法」明文寫於波蘭《憲法》第195條第1項，但是威尼斯委員會指出，即使憲法裡沒寫這一句，也可以依據憲政原理得到證成。「賦予憲法法庭權能，使之確保憲法優位性的，是制憲權力而非普通立法者。與憲法法庭相關的立法必須維持在憲法劃定的界線內，這一法律基礎，也必須受憲法法庭控制[16]。」
「任何可能危及違憲審查的普通立法，都必須先經過合憲性審查，才能由法院適用。否則，一條普通法律只要說『謹此公告廢棄違憲審查制，本法立即生效』，就足以敲響違憲審查制的喪鐘。憲法優位性的意思就是，可能危及憲法裁判的法律，在生效以前，都必須受到憲法法庭審查——並宣布無效，如果必要的話[17]。」我們可稱為「先審再用」原則。
關於此次的《憲法法庭法》修正案本身，威尼斯委員會聚焦在「十三人出席門檻」、「三分之二多數決」與「依時序審查」等三項措施，並且多次強調「不僅要個別檢視，也需要檢視其綜合效果[18]。」〈威尼斯意見〉的結論是，這三項措施個別檢視都有問題，而且合併施行產生的綜合效果更強烈，「會使得憲法法庭的決策變得極為困難、程序延宕，從而嚴重傷害憲法法庭的效能[19]。」
這是重要的提醒：毀壞憲政的力量經常是組合拳，而非單一的一擊。例如「大法官任期從向總統宣誓以後開始算」，單獨看這一條會覺得，這有什麼關係呢？實際上，這是右派國會與右派總統的合謀，這條法律使得原本儀式性的宣誓，變質為總統的否決權。如果不看綜合效果，未免失之天真。
威尼斯委員會曾實際到訪波蘭並與各界人士見面，各方的最大公約數是「憲法法庭是憲法優位性的守護者」。在〈威尼斯意見〉最末，威尼斯委員會期許波蘭政界有歧見的各方能夠珍惜這個基礎，尋找合作的可能。
4 、〈威尼斯意見〉的兩個禮物
威尼斯委員會是一個有公信力的國際憲法專業組織，他們的意見有相當的權威性，極富參考價值。〈威尼斯意見〉中，有兩個珍貴的禮物，可以協助台灣憲法法庭安穩航過這段礁岩密佈的凶險海域。其一是：憲法優位性就是「先審再用」原則。其二是：汝不可癱瘓憲法法庭！
由於波蘭憲政危機與台灣的情境非常類似，〈威尼斯意見〉彷彿字字句句都在講台灣。講什麼呢？講「五人組」為何對，「三人組」為何錯。
讓我們想像，威尼斯委員會與台灣的八位大法官坐下來聊天。他們將和「五人組」一見如故，而和「三人組」話不投機。
〈威尼斯意見〉說：「大法官只服膺憲法。」「五人組」拿出尤伯祥協同意見書說：「對，我們也這麼認為，所以我們這裡寫，『大法官職司護憲，其行使憲法上職權以守護憲法時，應忠於憲法，也僅忠於憲法。』」
〈威尼斯意見〉說：「大法官行使職權，是獲得憲法的授權，而不是立法院的授權。」「五人組」拿出114憲判1說：「完全同意！我們這段話：『若憲訴法的規定已導致大法官行使職權被封鎖、阻礙，或不能妥適宣示憲法內涵，即屬違背憲法直接賦予大法官職權，而不要求其行使職權應依據法律為之的意旨，大法官即不應受其拘束』，就是從你講的原則往前推一步，來說明：我們為什麼人數雖低於十人門檻，但仍然可以審理憲法訴訟。立法院的法律不合憲的時候，我們就不受它拘束，因為我們的授權不是來自立法院。」
〈威尼斯意見〉大喜，說：「對，我十幾年前在阿爾巴尼亞就說了，沒有任何法律可以豁免違憲審查，一定要『先審再用』。多年前波蘭國會想要以高出席門檻絆倒憲法法院，憲法法院掌握了『先審再用』的原則，沒有陷入癱瘓，我認為他們做得很對。這個原則很重要，『先審再用』！」「五人組」眼睛發亮：「說得好，『先審再用』。否則，憲法的最高法位階性就落空了。」〈威尼斯意見〉哈哈一樂：「正是！你看，我寫：『憲法優位性的意思就是，可能危及憲法裁判的法律，在生效以前，都必須受到憲法法庭審查——並宣布無效，如果必要的話。』真是英雄所見略同。」
「五人組」沈吟了一下，說：「但是有些人並不同意我們，說我們人數不足，法庭組成不合法，所以判決無效，又說我們擴權。」〈威尼斯意見〉坐直了身子，正色說：「那是錯誤的看法。我們多年來觀察、研究、參與世界各國的憲政民主實踐，深知違憲審查制度是不可或缺的制衡力量。憲法法庭一定要能夠運作，這是最重要的事，在阿爾巴尼亞案裡，我甚至願意犧牲一些也很重要的價值，就是一定要讓憲法法庭可以運作。無論國會是疏忽還是存心暗算你，你要自己想辦法脫困，『避免憲法法庭被癱瘓，比任何其他事情更重要。』」
如此，〈威尼斯意見〉與「五人組」應答唱和皆同調，賓主盡歡。「三人組」忍耐了很久，終於開口了：「不，這裡有一個誤解，台灣憲法法庭癱瘓的原因並不是十人門檻，而是因為大法官缺額未能補足。我們認為，『實然問題無從以操縱應然規範方式，獲得終局解決；大法官缺額所致憲政問題，終須補足缺額始得化解』[20]。」
〈威尼斯意見〉說：「做違憲審查時必須進行綜合評估，而非割裂看待單一法條。在波蘭的例子裡，那些『應然規範』，就是根據『實然事實』量身訂做，以期達到操縱憲法法庭的效果。例如，憲法法院院長是自由派，這是『實然事實』，國會不喜歡，於是訂一個『應然規範』讓院長三個月後解職。又如第七屆國會選出了五位大法官，這是『實然事實』，但第八屆國會不喜歡，於是訂一個『應然規範』讓總統可以上下其手，不讓他們就職。當然還有最明顯的：現任大法官有十二位，這是『實然事實』，但國會偏偏訂了個十三人的『應然規範』，迫使憲法法庭讓步接受不合法的人選。三位似乎預設『應然規範』必然是中性的、無辜的，若造成不便，純屬巧合，但在波蘭以及許多國家的例子裡，並不是這樣。倘若將這個預設當作審理的前提，那豈非所有法律都合憲嗎，又何勞大法官審理呢？」
就像「三人組」與「五人組」很難達成共識，「三人組」和〈威尼斯意見〉大約也只能不歡而散。〈威尼斯意見〉看著「三人組」的背影，低低嘆道：「我說應該『先審再用』，你三位偏偏『先用再審』。我說不可癱瘓憲法法庭，你三位竟分裂了憲法法庭！」
〈威尼斯意見〉對「五人組」可能會說什麼呢？
不知道〈威尼斯意見〉有沒有看《葬送的芙莉蓮》。如果有的話，他們可能會說：「如果是勇者欣梅爾的話，一定也會這麼做的！」
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[1] 呂太郎協同意見書見
[2] 這一小節關於2015-2016波蘭憲政危機的描述，資料來源包括：威尼斯委員會意見（2016，下稱〈威尼斯意見〉），案號CDL-AD(2016)001，全文可見 Sadurski (2019), Poland's Constitutional Breakdown, Oxford University Press, Kisilowski (2015), Poland’s democracy is crumbling, Politico, 換日線，思想坦克，https://voicettank.org/20260123-3/；倪世傑（2024），〈國會亂政的毀憲指南（上）：匈牙利與波蘭民粹政黨的司法侵蝕記〉，轉角國際， Arturo Rivera León (2024), Judicial review of supermajority rules governing courts’ own decision-making: A comparative analysis,Global Constitutionalism, 13: 1, 79–103, doi:10.1017/S2045381723000047。以下如遇事實描述，不另附出處，遇引文或評論則附註出處。
[3] Wojciech Sadurski (2019), Poland's Constitutional Breakdown, Oxford University Press,
[4] Wojciech Sadurski評價此舉為「不誠實」，同上註，頁62。
[5] 同註3，頁72。
[6] 這五位被提名人是在安全人員護衛下前去憲法法庭的，同註3，頁64。
[7] Maciej Kisilowski (2015), Poland’s democracy is crumbling, Politico,
[8] 例如威尼斯委員會對於波蘭這份報告，就有一位美國籍的委員。不過美國總統川普今年一月宣布退出許多國際組織，其中亦包括威尼斯委員會。
[9] 〈威尼斯意見〉編號CDL-AD(2016)001，全文可見
[10] 威尼斯委員會關於羅馬尼亞案的報告編號CDL-AD(2006)006-e，全文見
[11] 這份法庭之友意見書編號CDL-AD(2009)044-e，全文見
[12] 〈法庭之友意見書〉第141段。
[13] 〈法庭之友意見書〉第142段。
[14] 〈法庭之友意見書〉第143段。
[15] 〈法庭之友意見書〉第145段。
[16] 〈威尼斯意見〉第40段。
[17] 〈威尼斯意見〉第41段。
[18] 〈威尼斯意見〉第53段。
[19] 〈威尼斯意見〉第88段。
[20] 蔡宗珍、楊惠欽、朱富美，〈不同意「114年憲判字第1號判決」法律意見書〉，114年12月19日，頁22-24。
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