司法烏龍檔案：「捷運偷拍狼」之兒少性影像案審判亂象　

隨著科技進步，以手機或針孔攝影機偷拍或竊錄性影像、性活動的「偷窺狂」、「偷拍狼」，最近幾年似乎日益猖獗，受害者不僅限於成年人，更包括兒童與少年（女），鑑於刑法妨害秘密罪的刑責太輕（3年以下有期徒刑），輿論再也無法容忍，一再籲請立法加重其刑，尤其對於兒童或少年（女）的偷拍或竊錄性影像行為，甚至立特別法─兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項加重其刑，最輕本刑7年，最重可判至15年刑，若有加重事由，更可判至20年有期徒刑，其刑責之重，已經超過重傷害罪，與加重強盜罪相當了。

對於這種動輒立特別法加重其刑，導致法定刑太重，甚至，致使刑罰體系輕重失衡的民粹式立法，法官必須依法審判，固然無可奈何，不過，針對犯行情節較輕的「偷拍狼」（例如，捷運偷拍高中女生裙底案件，或偷拍6歲女童穿著內褲性影像，或竊錄16歲少女沐浴性影像），法官重刑判不下去，還是有對策的，有的法官變更起訴法條從輕審判，有的法官雖然依法判決，但援引刑法第59條減輕其刑，其結果就是：單單一個「偷拍兒少性影像犯行」，因應對「違反本人意願之方法」與「性剝削」解讀界定不同，從一審到三審，從南到北，就出現4種見解、4種判決，一人一把號、各吹各的調，堪稱五花八門、眼花繚亂，要說是「審判亂象叢生」，諒不為過。

從「捷運偷拍狼」談起

「偷拍兒少性影像罪」案例中，最受媒體青睞的就是發生在公開場所的「捷運偷拍狼」，至於偷拍幼童或少女性影像犯行，大都發生在私宅、幼稚園或幼教班之類場所，隱匿性較高，媒體採訪資訊較不易，故較少受關注。

就媒報導較多的「捷運偷拍狼」案件，媒體於案發時報導雖多，但是，待案件進入審判程序，對於歷審的審判爭議的報導或評論，卻十分稀缺。

以在捷運偷拍高中女生裙底案例來說，審判實務上，即出現3種見解：一、依兒少性剝削防制條例第36條第1項的「拍攝兒少性影像罪」─法定刑是1年以上7年以下之罪；二、依同條例同法條的第3項「以違背本人意願之方法拍攝兒少性影像罪」─法定刑是7年以上有期徒刑；三、以刑法第319條之1妨害秘密罪─法定刑3年以下有期徒刑─論處，再依兒童及少年福利及權益保障法第112條加重其刑至二分之一。

值得一提的是，只在台北地院即出現上述3種見解之判決案例。

假若不限是否在公開場域，偷拍兒少性影像犯行，審判實務上，還有1種十分特別且刑責最輕的判決，那就是─無罪定讞。因為，最高法院承審法官認為，偷拍兒少沐浴活動，不成立兒少性剝削防制條第36條第1項或第3項之罪，應成立刑法妨害秘密罪，因此罪是告訴乃論，被害少女未提告訴，故判無罪定讞。

以下，筆者先舉例說明上述4種判決類型，最後，再略述最高法院大法庭提案庭尚未見諸判決的主張（算是第4種見解）。

壹：捷運偷拍高中女生裙底之輕重三歧審判見解爭議

針對捷運偷拍高中女生裙底犯行的三歧判見解審判爭議，在台北地院與高院之間，表現特別明顯，有的個案是北院持36條第1項見解輕判，待上訴高院改依36條第3項重判；有的剛好相反，北院依36條第3項重判，待上訴高院改依36條第1項見解輕判；有的則是依刑法妨害秘密罪輕判。而檢察官的起訴罪名，也未統一，高檢署是否上訴也無定論，有的上訴，有的不上訴，致使定讞判決中，有的是高院輕判定讞，有的是上訴最高法院後重判定讞。

例證1，楊＊＊違反兒童及少年性剝削防制條例案

本案被告是某大學肄業生，113年4月某晚8時許，在台北市捷運中山站搭電扶梯時，持手機偷拍穿制服高中女生的裙底，因高中女生的同行友人察覺而未得逞。

本案北檢檢察官僅依兒少性剝削防制條例第36條第1項提起公訴，但北院審判長李世華援引最高法院審判長謝靜恆（主筆法官梁宏哲）闡明的113年台上字第2621號裁判要旨認定：被告的偷拍犯行，顯然具有妨害少女意思決定之作用，無異壓抑少女之意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬「違反本人意願之方法」，應成立同法條的第3項之罪，乃依「以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪」，再援引刑法第59條減輕其刑，判處3年6月有期徒刑。

北院審判長李世華本件裁判見解，算是「捷運偷拍兒少性影像案」的第1種見解。

應先敘明的是，前述2621號闡明的「違反本人意願之方法」裁判要旨，幾乎是爾後所有「偷拍兒少性影像案」採36條第3項重罪審判最常援引的依據，主筆法官梁宏哲升任審判長之後，於114年4月2日判決張＊＊在家中偷拍同居女友熟睡中女兒（未滿12歲兒童）的裸胸及臀部性影像案，也持相同見解，維持高院的判刑3年7月確定。（參見114年台上字第959號判決）

不過，案經上訴，高院審判長廖建瑜（受命法官林孟皇）於114年7月2日宣判，改依36條第1項的拍攝少年性影像未遂罪，判刑10月（參見114年上訴字第2415號判決），檢察官與被告均未上訴而定讞。

值得注意的是，廖建瑜與林孟皇認為，「偷拍」案例事實有別，不能一概而論，如果行為人是以詐欺、壓抑或利用不對等關係「偷拍」，自應成立36條第3項的「違反本人意願之方法」之重罪要件，但如本案被告單純在交通工具上「偷拍」，是「趁人不知而未經同意」的行為方法，與「違反本人意願之方法」具有「壓抑意思形成與決定自由」之意涵，並不相同。

高院審判長廖建瑜與受命法官林孟皇的裁判見解，算是「捷運偷拍兒少性影像案」的第2種判決見解。此一見解關於「壓抑、妨礙被害人之意思自由程度」部分，也有最高法院裁判支持。例如，110台上字第4573號判決及110台上字第2208號判決。

例證2，劉＊＊違反兒童及少年性剝削防制條例案。

劉＊＊是大學生，112年9月，在台北市某捷運站出口之電扶梯，持手機偷拍高中女生裙底，經人發現喝止，並報警查獲。

本案北院審判長王筱寧認定，劉＊甫的偷拍行為，是因他刻意隱匿攝錄器材，使高中女生處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪少女是否同意被拍攝之選擇自由，自屬於「違反本人意願之方法」，應立成立違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，但因情輕法重，故援引刑法第59條減輕其刑為4年。

被告不服上訴，高院審判長連育群則認定，被告的於進出捷運裕過程中的隨機偷拍犯行，難認是利用資源掌握者地位，基於不對等之權利關係所為，與「性剝削」要件不符，僅成立兒童及少年福大與權益保障法第112條第1項，及刑法第319條之1「成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像罪」，改判刑10月，緩刑2年（參見113年上訴字第6836號判決），本案上訴最高法院審判中。

本案高院審判長連育群的裁判見解，算是「捷運偷拍兒少性影像案」的第3種判決見解。持相同見解的判決，尚有台南高分院113年上訴字第1094號定讞判決，還有台北地院審判長王筑萱於114年10月23日甫判決的114年訴字第442號判決。

除了上述2案例證是一審依重罪判，二審改判輕罪之外，實務上，也有一審輕判，二審改依重罪論的案例。

貳：其他場域的偷拍兒少裙底或裸體案之兩歧判決

例證1，黃＊＊違反兒童及少年性剝削防制條例案。

黃＊辰以手機偷拍兒童或少女的裙底或褲底犯行，都是在書局或超商等公共場所，其中，有1次是既遂（對少女偷拍），5次未遂（2次對少女，3次對兒童），新北地檢署檢察官是依兒少性剝削防制條第36條第1項拍攝少年（兒童）性影像罪嫌提起公訴。

由於檢察官並未認定被告的「偷拍」犯行是「違背本人意願之方法」，因此，新北地院審判長連雅婷只依拍攝兒童（或少女）性影像罪論處，6罪應執行刑2年，緩刑5年。

本案檢察官提起上訴，值得注意的是，檢察官上訴所爭執的是：「一審依未遂犯論處部份，應已既遂」，其訴求並非應變更法條改依36條第3項之重罪論處，可是，高院審判長許永煌（受命法官郭豫珍）於113年11月宣判，卻改依36條第3項重罪論處6罪，應執行刑4年2月。

本案經被告上訴，最高法院審判長林瑞斌（主筆法官朱瑞娟）認為，本案偷拍方式，應同時該當2項罪名，即構成第36條第1項拍攝少年（兒童）性影像罪，及兒童及少年福利與權利保障法第112條第１項、刑法第319條之１第1項，屬於一行為而有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法，或特別法優於普通法之原則，擇較重之第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處。

林瑞斌與朱瑞娟上述見解，算是「偷拍兒少性影像犯行」的第4種見解。此一見解，可說是第2種見解與第3種見解的綜合版，但結論是第2種見解，可解讀為第2種見解的修正版。

由於「違反本人意願之方法」之意涵，最高法院內部出現歧異見解，林瑞斌與庭內法官評議後，認為本案法律問題具有原則重要性，乃於諮詢各庭後（主張36條第3項重罪之肯定說與主張36條第1項輕罪之否定說之比例是5：4），於114年9月18日裁定提案予大法庭裁判。

參：令人拍案驚奇的無罪定讞判決─偷錄少女沐浴案

本案是若是觀察起訴事實，怎麼看都不可能判無罪定讞，可是，歷經一、二審分論輕重罪刑之後，上訴最高法院發回更審，案情急轉直下，更一審改判被告無罪，最高法院也駁回檢察官上訴定讞，4年的歷審審判，翻來覆去，猶如雲霄飛車，其間的曲折離奇，已非筆者所能置喙，只能予以披露，若有專家學者有興趣，可以好好研究研究。

本案被告與被害人是姨丈與外甥女關係，被告的偷拍犯行，是在家裡裝設針孔攝攝影機偷錄16歲少女沐浴。

嘉義地檢署檢察官簡靜玉於109年是依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少女性影像罪嫌提起公訴，由於被告自白犯行，嘉義地院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決處刑，依拍攝少年為猥褻行為之影片罪，判刑1年，緩刑2年。

可是，待檢察官上訴之後，嘉義地院審判長卓春慧組成合議庭認為，本案不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並且變更起訴法條，改依36條第3項的「以違反本人意願之方法」，使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑4年。

被告不服再上訴，台南高分院審判長陳珍如認為，本案只成立36條第1項

拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，判刑1年，緩刑2年。

待檢察官上訴最高院由審判長林勤純發回更審，台南高分院審判長何秀燕（受命法官洪榮家）更一審改判被告無罪。

台南高分院的更一審無罪判決認為，被告的竊錄少女沐浴犯行，固然違反少女的意願，但是，被告是在浴室裝設針孔攝影機偷拍，並非居於資源掌握者之地位，基於不對等之權利關係，對少女施加手段所拍攝，與「性剝削」意涵不符；另外，沐浴裸露全身之過程，在客觀上並非施行足以誘起他人性慾的「猥褻行為」，因此，被告的犯行，與36條第1項或第3項的構成要件有間。

檢察官不服再上訴，最高法院審判長李英勇於113年7月駁回檢察官的上訴，全案無罪定讞。

最高法院審判長李英勇在判書中明確指出，本案被告偷拍犯行，僅構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第315條之1之「成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪」，但未據被害少女告訴，不得以兒少性剝削防制條例第36條第1項或第3項處罰。

本案之台南高分院與最高法院審判長李英勇之裁判見解，與前述第3種見解相同，是採依刑法之妨害秘密罪論處，並依兒童及少年福利與權利保障法第112條加重其刑至二分一，不過，因妨害秘密罪屬告訴乃論之罪，而被害人並未針對妨害秘密罪提告訴，故最高法院判無罪定讞。（參見113年台上字第2162號判決），因此，本判決算是十分特殊罕見的第4種判決。

最後，筆者要說的是，本案審判爭議亂象，最高法院大法庭已進入審判議程，屆時，統一見解是採哪一說？有待觀察，且拭目以待。

※作者為資深司法記者