這抹法律門前的短暫彩紅──也談中國性少數群體的困境
林知衡／自由業者
作家卡夫卡的短篇《法律門前》裡有這麼一段：一個從鄉下來的人想要走進「法律」裡，卻被守門人阻攔。守門人說，即便讓你過去，前面還會有更大的守門人。雖然確實讓本來緊閉的門打開了，可是以後還會出現好幾道門。
長久以來，中國的性少數群體便如同卡夫卡筆下的鄉下人，在體制與權利的門前徘徊與試探，當門縫中突然透出「彩虹」的光亮——一份罕見的官方正面回應出現時，無疑在社羣中引發關注以及期待可以想見。
月前，中國最高法院就一份呼籲『禁止基於性取向與性別認同歧視』的公民信件回函，罕見地使用了「性別認同」、「性別表達」等詞彙，並明確表態「任何基於性傾向、性別認同、性別表達的不合理歧視均為法律所禁止」。
這份最高法回函將性少數群體的司法救濟聚焦於三項細分領域：在人格權保護與反汙名化方面，言及侮辱誹謗多元性別身份構成侵害一般人格權；在平等就業與反職場歧視方面，確認因性傾向或性別認同實施的差別對待構成就業歧視；在校園反欺凌與教育機構的保護責任方面，強化了校方保護性少數學生身心安全與人格尊嚴的義務。
今天，當我們看到酷兒社羣依然試圖透過行政體系許可的信訪建言來叩關司法體系時，這種看似微弱的嘗試，實則是有來處的。將焦距推遠，大約二十年前，在「接觸與改變」的時代氛圍裡，中國曾有過一段生機勃勃的公民社會擴張期。那時，活躍在公共視野中的人權律師與公益法律人，擁有著遠勝今日的舞臺與能動性。當時的「平等權」倡導是一幅更為遼闊的彼此相連的圖景：愛滋病毒感染者、殘障人士、女性、同性戀者乃至抑鬱症患者，都是他（她）們試圖透過司法途徑去捍衛、去賦權的對象。法庭在當時也作為民間拓寬權利邊界的真實戰場之一。
後來的維穩體制升級爲國安體制後，許多先行者被迫失語或退場。但歷史的草蛇灰線並未徹底斷絕，二十年前那場波瀾壯闊卻被迫中斷的平權運動，在特定細分領域的艱難接續。當年那些試圖將邊緣者拉回陽光下的努力並沒有完全消失，只是在日益嚴苛的環境中，化作了更具體、更聚焦的酷兒案件，繼續在體制的冰層下探尋裂縫。
事實與規範之間
性傾向、性別認同和性別表達雖與性別、種族或宗教等不影響個人對社會貢獻能力的特徵相類似，卻長期成為偏見與不當刻板印象的根據。正因如此，對性少數者權利的討論，不能僅停留在抽象平等或反歧視原則，而必須進一步觀察偏見如何在制度與法律關係中被再生產。
性少數者的權利並非單一議題，而是分散在多個制度領域：就業中可能涉及因性傾向或性別認同而遭遇不利對待；家事法面向則牽動伴侶關係的法律承認、財產安排與子女照顧等爭點；在居住層面，常見的是共同生活期間費用分擔與分手後財務爭議的法律定性。
因此法院在評估包含此等差別對待時，需抱持重大關切與懷疑。任何人在某些面向上都可能成為少數者。屬於少數者僅表示與多數不同，本身並非錯誤或不當，重視少數者權利並付出保護努力，不論是在常理還是法理上都應是作為人權最後防線法院的職責。
1997 年，中國廢止了《刑法》中的流氓罪，有關不對明確指定為該罪之行為起訴的法律規定，隱含地帶有將同性戀非刑事化的次級意義。雖然隱含的非刑事化代表進展，但並未導致對酷兒社羣及其關係的法律承認或保障，也不主張性別平等。儘管法律有所變更，中國的酷兒社羣仍持續面臨社會污名與道德審視，常與對愛滋病及非法藥物使用的偏見相連。
這種因條文空白而帶來的邊緣處境，在進入司法訴訟後，也形成了救濟的邊緣化現況：根據非政府組織CNLGBTDATA《中國LGBT 相關司法案例研究報告》檢索和類別化的1024例案件，整體裁判呈現明顯的迴避傾向，多數法官不會在裁判理由中分析性少數相關事實，案件往往被直接套入一般法律要件處理，進而可能導致個案結果不夠周延或出現不公正；即便在少數有進行相關事實分析的案件中，多數法官未將這些事實作爲裁判的重要考量，多體現較爲審慎的司法剋制主義立場，認爲相關事實不屬於法律明定情形或不影響要件判斷；另有少量案件會把相關事實納入裁判理由，其中一部分展現較積極的權利保障取向並作出較有利於當事人的判斷。
此次公民透過向最高司法機關建言的方式——儘管這本身是一其他可見的渠道都被封鎖殆盡的情況下的一種安全策略——正是希望將基層法官在個案中發揮「司法能動性」（judicial activism），上升為普遍的的裁判規則。這無疑是在權利保障的漫長征途上，邁出微小卻稍具意義的一步。
世界的彩虹
正如《民主期刊》所歸納的，若女性選舉權代表自由民主包容的早期起點，那麼將性少數權利——過去只限於少數小型、世俗且高度工業化的先進民主國家——納入國際人權框架，則象徵現代平等主義多元主義的實現。
經過長期的博弈，性少數權利在二十一世紀成為鞏固之自由民主政體的標誌。即便國家對性少數族羣並無進步性的社會觀，法律仍可先行進步，社會期待也可能逐漸跟隨法律而進步。
世界人權宣言宣示所有人生而自由並享有平等的尊嚴與權利；《公民權利與政治權利國際公約》也規定所有人在法律面前平等，能夠不受差別地獲得平等保護。除了這些國際條約文本，各國的憲法也可說在不同程度上已承認性少數者的權利，歸根究柢，透過立法來保護性少數者權利仍是最具實效的方法，比如《司法院釋字第748 號解釋施行法》。當然，有關性少數者平等權保護的理論主要是透過先進的判例發展而來。
有兩種承認與保護性別少數者權利之理論展開方式：一為擴張詮釋現行賦予所有人的權利，如平等權、隱私權及自由權等；另一為從憲法或法律中尋找特別保障性別少數者權利之立法意旨，並擴大其適用範圍。
歐洲與美國的案例自不必多說，這套看似由西方主導的普世人權框架稍晚也在亞洲逐步擴散：印度最高法院 2018 年廢除刑法第 377 條對成年合意同性性行為的刑罰化，終結殖民時代法律遺緒；新加坡上訴法院 2022 年雖未宣告 377A 違憲，但確認其不可執行，隨後促成國會廢止；韓國大法院 2024 年承認同性伴侶可享國民健康保險配偶給付；日本各地法院則多次認定不承認同性婚姻處於違憲或違憲狀態，但仍等待最高法院與國會回應；香港終審法院亦維持有利同性伴侶的公屋與繼承權乃至婚權的判決⋯⋯在平等、尊嚴與社會保障的語言中，亞洲也逐步鬆動國家對親密關係及相關權利的異性戀壟斷。
不可見作為治理術
與全球性少數權利擴張相對應的，對性少數權利的抗拒也成為一種全球現象，關於宗教、國家以及兒童、婦女與家庭的「常識性」主張，構成了一份交織的「傳統價值」議程，性少數權利提供了一個高度便利的敵人形象：既可被描繪為破壞家庭、威脅兒童與瓦解傳統秩序的內部危機，也可被包裝成西方自由主義、國際人權機構或外部勢力輸入的價值入侵。
藉由製造「正常多數」與「危險少數」的對立，重新劃定誰屬於國家、誰被排除於共同體之外。這也說明，性少數權利爭議在全球多地被議程化，正因為其成為非自由政體整合支持者削弱平等原則的有效工具。
具體手段上，對抗 LGBTIQ 權利的抗拒模式在各種非自由整體間有所不同，但許多主張與策略卻相互重疊。諸如伊朗與沙烏地阿拉伯等封閉政權以極端制裁（包括死刑）限制酷兒群體，而威權或競爭性威權政權則可能訴諸較為微妙但仍具暴力性的方式限制性少數人士的自由——例如維持將同性戀定為犯罪的法律、禁止在公共領域傳播有關性少數權利的資訊，或維持歧視性立法：2021年，匈牙利國會通過一項法案，禁止向未成年人散佈有關性取向與性別認同的資訊。此一被稱為匈牙利「反同志宣傳法」與「反戀童癖法」的法案，刻意將同性戀與戀童癖混為一談，成為國家支持之恐同政策的一例。該法案的靈感來自俄羅斯的 2013 年反同志法，俄國國會於 2022 年進一步加強該法。2023 年，烏幹達通過了《反同性戀法》（Anti-Homosexuality Act），將性少數的身分與行為刑事化，對成年人之雙方同意的同性性行為處以終身監禁，並在例外情形下處以死刑；俄羅斯也將其所認定的 LGBTQ+ 運動宣告為「極端主義組織」，並已判定張貼同志驕傲旗幟的個人有罪。
哈佛大學費正清中國研究中心的「直面中國的關鍵議題」（Critical Issues Confronting China）系列計畫曾有一期標題為《糟糕的法律是否勝過沒有法律？在中國，要看情況》（Is Bad Law Better than No Law? In China, It Depends）。具體到酷兒權利，其他非自由政體依賴Bad Law 限縮性少數全體，中國的治理術則展現出與之不同的No Law策略。
在中國，性少數/酷兒並未如西方語境中那樣被明確地刑事化或病理化。與其說是直接的迫害，主導性的規訓方式反而是一種抹消，即透過制度性的否認使酷兒的存在變得不可見。
最具象徵意味的案例是2018年中國性取向解僱勞動爭議案訴訟前的仲裁調解最後宣告失敗，不是雙方未達成一致，而是仲裁方不同意同性戀或者性取向這樣的「敏感詞語」出現在勞動爭議案的調解書上。
回到立法層面，中國《就業促進法》禁止就業歧視，但明文列舉的重點包括民族、種族、性別、宗教信仰等，並未明確包含性取向。《勞動法》《勞動合同法》等也沒有明文規定不得基於性取向歧視勞動者。實務上，若發生因性取向遭職場不利對待，當事人可能嘗試透過人格權、名譽權、隱私權、平等就業權、違法解除勞動合同等路徑主張權利，但法律基礎相對間接，結果亦不穩定。
這種不可見性，不侷限於法制層面的空白，也延及媒體限流和社羣審查，共同構築了一套複合式的「不可見化」機制：
社群面向，對性少數民間社羣和公益組織的活動空間持續收緊，相關權益倡導機構紛紛被迫關閉或改名，性少數群體通過社會網絡來推動制度改變的路徑變得愈發艱難。
媒體面向，與性少數社群相關的內容並未明文禁止，但普遍存在降低觸及（shadow ban）的情形。社羣平臺規範呈現出含糊性，常與對網路色情或其他中國視為「低俗」的內容監管所包含。
從微信一夕封殺數百個同志社團帳號，到指標性的上海驕傲節在約談下停辦，這些動作隱匿在「不支持、不推廣、不反對」的灰色政策下，酷兒個體能在私領域存活，但不允許在公共空間串聯，更不允許長成具備協商能力的公民社會。正如有研究者將在公共生活裡高度抑制酷兒群體的能見度與內在聯繫的狀態，定義為酷兒的「死亡政治」。
更高的「門」
如學者米歇爾·傅柯（Michel Foucault）所闡述，權力對性的支配並非單純透過「壓抑」來運作，而是透過論述的生產，將性制度化與規範化。
在中國的現實環境中，這種代價被具體化為一道更為沉重的「門」——權力透過強化二元性別與傳統道德，正在無形中壓縮酷兒的生存空間。這套異性戀常態框架，如今被巧妙地嵌入民族復興與傳統儒家家庭觀之中，使異性戀家庭主義直接等同於國家利益。
在這種結構下，非異性戀、非傳統家庭、非一夫一妻的親密關係，不僅被排除在主流規範之外，更在道德層面上被貼上不健康、不可接受的標籤，成為橫亙在性少數群體面前那道更難以逾越的「門」。
在缺乏專門的反歧視立法的情況下，酷兒群體的權益保障往往只能依賴法官個人的善意與對法律的靈活解釋，這種保護是極其脆弱且充滿偶然性的。例如在備受關注的「高某訴當當網案」中，法院雖然支持了跨性別員工的訴求，但其裁判核心依然是基於員工是否合法履行了性別重置手術的請病假手續，而非直接基於反性別認同歧視原則進行判罰。
因此，儘管最高法的回函在文本語言上展現了一定程度的包容，但面對現實中成文法律規範的空白、社會規範的鐵壁以及生存空間的壓縮，僅憑這一紙文書，難以動搖性少數群體在「法律門前」徘徊的弱勢地位。
正所謂聽其言，觀其行。面對這抹出現在法律門前的短暫彩虹，民間倡議者與觀察者不必為之或喜或悲。在一個高度依賴政治動員與宣傳的國家機器面前，需要超越對官方言詞的過度解讀，把這些官方辭令當成一把刻度尺，去對照後續的行政與司法行動，看看不歧視的承諾究竟是落在了個案裡，還僅僅是留在了法律門前的弄舌中。
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