名家論壇》何仁崴／性愛同意APP行不行？
[NOWnews今日新聞] 前言：本文為純粹討論性愛同意APP法律功能的文章，並無違反兒童及少年福利與權益保障法之內容，請安心閱讀。
最近見新聞上提及日本因為將強制性交、強制猥褻的構成要件也加入「非自願」，亦即倘若要發生性行為，雙方可在該APP上律師事先寫好的同意書上簽署或勾選同意，這樣當性行為後發生爭議，就可以藉該事先同意書佐證無「非自願」的情事。用硬梆梆、一板一眼的法律文字來事先規範雙方情投意合、需要有點氣氛的性行為，聽起來似乎很掃興？所以這樣的APP甫推出，即引起網路熱烈討論，也不乏鄉民嘲笑揶揄的聲音。後來查了一下，連北歐的丹麥，也比日本更早發明這樣的APP，藉此保障合意性行為。
在一海之隔的臺灣，現行的法律制度是不是也適合這樣的APP呢？首先從強制性交罪與強制猥褻罪的基本構成要件討論吧。
刑法第221條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」
刑法第224條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」
以上的強制性交、強制猥褻的基本規定，除了提及以影響被害人意思表示自由而列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法外，亦以「其他違反其意願之方法」作為概括條款。這樣就會產生許多見解，怎樣的情況才算是其他違法其意願之方法呢？
參照下列的最新最高法院刑事判決：
「刑法第224條規定之強制猥褻罪，所稱其他「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。此為本院一致之見解〔本院97年度第5次刑事庭會議決議（一）參照〕。」最高法院112年度台上字第3107號。
「按恐嚇有時亦含有詐欺性質，刑法妨害性自主罪章之行為態樣僅規定「恐嚇」，不及於「詐術」，因此對於男女以「詐術」而性交或為猥褻之行為者（刑法第221條、第224條），是否該當於各該條所指之違反其意願之方法，或有爭議。但就如詐以神鬼力量等含有恐嚇性質之詐術，本院見解一向認亦構成妨害性自主罪責。」最高法院111年度台上字第5205號。
「另刑法第221條強制性交之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人仍予進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」。」最高法院112年度台上字第2530號。
從上開實務見解得知，其他違反其意願的方法似乎採從寬解釋，行為人有積極行為造成他方意受到抑制，甚至只要被害人有任何反對之口頭或行動上之意思，就會構成其他違反其意願之方法。
那麼，「性愛事前同意書」在我們現行的法律制度下，有沒有存在的空間呢？
首先，不管是性交或猥褻行為，性質上並非契約（一方或雙方須履行一定的義務），已不太適合用事先同意的方式約定各參與者。且進行的方法相當多端，每個人的喜好、禁忌也不同，也可能在事先同意A種方法後，事中突然變成未經同意的B種方法，或者在進行A種方法時，因參與者技術或方法不對、或突然感到不舒服、或突然多了參與者、或其他各種因素而停止，而性行為一般來說是非常私密的事情，只有進行中的人才能體會感受，即使「性愛事前同意書」事先列舉各種同意的方法，這樣的「性愛事前同意書」，似乎只能佐證唯一的事：「在性行為前簽了同意書」當下的狀態，並不代表性行為途中一連串的私密活動也被概括同意，自然在妨害性自主的訴訟上欠缺證明力，無法對於告訴人或被告為有利或不利的主張，該同意書也只是寫心酸的。
因此，也許在性交易這類有對價關係的性行為上，雙方得先以性愛事前同意書預做規範，然而在我國目前沒有任何合法性專區之情況下，看來性愛同意APP，現況還不太行。
最好的方法，仍在於參與性交行為或猥褻行為的各方，能確實尊重性自主權利與性意願為前提，只要一方在事前或事中以任何方法表達拒絕，其他參與者就應該即時停止。並且為免爭議，在一方意思能力薄弱的情況下（譬如醉態），就盡量避免藉酒助性占人便宜或者撿屍等情事，或者僅須先確認年紀或婚姻狀態，以避免遭到仙人跳等事件，讓參與者真正享受性愛，而不是造成一輩子的身心遺憾。
●作者：何仁崴／ 律師
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