沒買到毒被判販毒未遂罪 監院建請研提非常上訴
〔記者謝君臨／台北報導〕高等法院高雄分院判決陳志國構成販賣毒品未遂罪，但監委王美玉調查認為，根據最高法院刑庭決議、司法院釋字第792號解釋多位大法官提出的協同意見書，行為人須「持有」毒品後，且目的在於販賣，才有可能成立該罪；但陳尚未購入持有毒品，判決違反罪刑法定及罪責相當性原則。監察院建請法務部轉請最高檢察署檢察總長審酌研提非常上訴。
調查報告指出，本案一審判決陳情人無罪，理由是陳志國是買家的角色，與運輸毒品入境的被告均無認識，也非實際僱用被告之人，如無其他積極證據，尚難僅憑監聽通話內容，遽認陳與其餘被告間對運輸海洛因入境犯行有共犯關係。
但，二審逆轉改判陳16年徒刑，理由是根據簡訊及通話譯文，陳所欲購買海洛因數量龐大，價格非少，法官認定陳主觀上確有營利的意圖，客觀上也有獲利的事實。陳意圖販賣毒品而販入的犯行，已與賣家就販賣毒品數量、價格談妥，且意思合致，即屬民事上買賣契約完成，堪以認定。
不過，司法院釋字第792號解釋中，大法官謝銘洋的協同意見書明白指出，如果於「購入後」有著手於賣出的行為，但尚未真正賣出，應該當販賣未遂罪。大法官林俊益更明白表示，購買毒品(尚未取得)的階段：購買者尚不成立犯罪，僅處罰出售者的出售行為，即可達成毒品條例防制毒品危害的目的。
王美玉表示，警方查獲本案時，毒品並未交付由陳持有，也就是陳尚未購入，如何著手於賣出的行為，基於罪責相當性原則，實難認其行為已構成販賣未遂罪。原確定判決援引民事上意思合致買賣契約即成立，而認陳與賣方意思合致即已販入毒品，實有違罪刑法定原則及罪責相當性原則。
再者，參考最高法院101年度第10次刑事庭會議決議內容指出，行為人須持有毒品，且目的在於販賣，才有可能成立販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪。
王美玉認為，本案陳情人未「持有」毒品，原確定判決卻逕予論斷是「販賣毒品未遂」，顯有違證據裁判主義，依刑事訴訟法第378條規定，判決違背法令。另有判決所載理由矛盾的違法，依刑事訴訟法第379條第14款規定，判決亦當然違背法令。
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