西區老二觀點》炳忠直播一把火 燒出刑訴法漏洞

新頭殼newtalk

炳忠被搜索的程序問題是這樣的啦，早上6點檢調持搜索票到炳忠家要求開門配合搜索，這是有令狀搜索，並不需要特別經被搜索人同意，且被搜索人有配合義務，如果不開門，執法人員可以強制破門搜索，這部分沒有問題。

至於能不能叫律師到場，如果當事人配合搜索，再打電話叫律師來陪同、協助記錄搜索過程和確認扣押物清單等等，通常也不會被檢警刁難；但炳忠的情形是他已經明顯抗拒搜索，這時如果檢調認為律師在場有妨害搜索之虞，依刑事訴訟法第144條第2及第3項，是可以拒絕讓律師在場。

第三個問題是既然炳忠被列為證人，可以在8:30後搜索完畢就把人拘提走嗎？這是實務上常見的「抗傳即拘」手法，也就是傳票和拘票都開好，先向證人出示傳票﹝傳喚時間8:00﹞，如果證人不接受傳喚，再出示拘票拘提。

有人質疑，檢察官可以在開出傳票的同時預先開出拘票嗎？其實刑訴法第178條第1項規定合法傳喚無故不到得以拘提，並沒有規定要傳多久不到才能拘提，第175條第4項也規定急迫情形不受傳票至遲應於傳喚期日24小時前送達的限制，所以這部分是有點鑽文字漏洞；不過也可理解為什麼會有這樣的實務需求，因為在某些犯罪嫌疑重大、有串供滅證之虞的案件，如果先發傳票給證人，等於是通知他趕快去串供滅證，在保全證據上會有困難。

但不管是強制搜索或抗傳即拘，都要謹慎為之，必須符合比例原則，也就是禁止大砲打小鳥；所以這次搜索程序最大的問題是，如果是緊急重大到搜票、拘票都開好了，為何還會讓炳忠拖延搜索長達40分鐘？40分鐘足以讓人把毒品倒進馬桶沖掉，也夠炳忠把電腦資料刪光，那麼大費周章的搜索拘提意義何在？

另外就是炳忠被以證人身分而在律師不在場的情況下接受調查，刑訴法雖然未規定傳訊證人一定要有律師陪同，但如果證人的證詞可能會自陷於罪，根據刑訴法仍然可以拒絕證言；若嗣後被轉為被告，即使當證人時未主張拒絕證言權，依最高法院92年台上字第4003號判決，其不利於己的證詞也是沒有證據能力。

話說回來，如果證人要請律師陪訊，好像也沒什麼正當的限制理由，這部分就看要不要修法，允許證人律師陪訊以充分保障其權益。

最後就是可以錄影﹝檢調執行搜索時，自己就要全程錄音錄影證明沒有違法搜索，但法未明定，也形成一個漏洞﹞但被制止直播，後者有勾串洩密之虞。不過這並不是偵查不公開原則的限制，因為偵查不公開的規範對象僅限於執法人員，基本上被搜索人有在場權也有人身自由，刑訴法並未明定被搜索人不能打電話或直播，但可以被禁止離去，原因是為防止他出去通風報信；因此，過去實務上也會基於封鎖現場的必要處分為由限制被搜索人打電話。

這部分還有疑義，既然炳忠配合警調關掉直播，就不會有觸法的問題。

基本上這次檢調程序合法，但不能說沒有瑕疵，例如何謂抗傳？如果當事人當場表示今天有事請假可不可以？還是你要把他轉被告逕行拘提？但證人和被告身分無縫轉換一直是刑訴法飽受詬病之處。值得注意的是，所謂合法並不意味一定合理正當。這麼敏感的政治案件，還是有必要講清楚，到底是基於哪些事證和理由要發動這種等級的強制處分行動。炳忠這件事倒是給我們一個好機會，看看刑訴法在時代科技的進步和民主社會的法治要求下、辦案效率所需的裁量空間和保障人權正當程序的平衡之間，是否已經呈現老邁的體質和彈性疲乏？有健康的法律基礎，依據法律的犯罪訴追才能使人信服。