辦理抵押權設立 應釐清「普通抵押」與「最高限額抵押權」
文／張義權
雖然民間都戲稱「人呆為保，保了就變呆了」，但是人世間免不得許多人情世故，因此，在不得已的情況下，很多人不得不充當親朋好友的保人。所以一旦債務人出了問題，使得保證人的動產、不動產有可能遭受查封的危機，這個時候有些保人就採取民間常用的招數；將名下的房地產辦理「假設定」，也就是將名下的房地產設定給自己的家人或友人。這是因為如果要賣掉房地產可能曠日費時，但辦理抵押權設定登記只要一天就可以了，所以不得不出此下策。
但是，債權人追查保證人的房地產，發現已經被辦了設定，再查時間居然就在幾天前，顯然是為了逃避債務，避免房地產被查封拍賣，當然會對已經設定的抵押權質疑他的適法性，甚至到法院告發保證人偽造文書、毀損債權等罪責。
此時，就要看當時人辦理的抵押權設定（通常是委由地政士，即俗稱之代書代為辦理），到底是「普通抵押權」或是「最高限額抵押權」以及義務人及債權人之間有關債務金額的現金流程問題。根據民法第860條的規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」而且其擔保債權範圍，根據民法861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」換句話說，如果抵押權設定契約書上，擔保權利總金額寫的是「債權額新台幣壹仟萬元整」，那就表示在抵押權設定當下，債權人真的把壹仟萬現金交付給債務人，否則就是偽造文書，不但義務人（擔保物提供人）及債權人涉有罪責，甚至連代辦的代書也往往被牽扯在裡面，不可不慎。
所以，如果事情緊急，要辦一個抵押權設定，那就要在擔保權利總金額寫明「最高限額新台幣壹仟萬元整」，因為根據民法第881-1規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。 最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權。但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限。」所以只要辦的是最高限額抵押權，不管你實際有沒有借錢，都沒有觸法之餘，能不慎乎？
（本文作者為台灣大華不動產估價師聯合事務所所長、中國文化大學土地資源學系副教授）
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