前法官主張「同婚也要『安定』納通姦修法」　專家憶「通姦罪」悲歌：女學生被性侵，卻判賠50萬

「我對通姦罪非常震撼，原來可以幫助權勢性侵的人，讓他安全下莊！」今（31）日通姦除罪化登上憲法法庭言詞辯論，曾代表國民黨參選立委、前最高法院法官許幸惠以法庭之友身份出席，認為《刑法》239條「通姦罪」不應廢除、甚至應該重修定義、把同婚也納入。然而從事性別平等運動近30年的前勵馨執行長紀惠容指出，通姦被處罰的往往是女性，甚至自己親自協助過一位被老師性侵的女學生，那女學生被老師配偶告通姦、判賠50萬，讓她第一次驚訝，原來「通姦罪」還可以幫助性侵的人。

2002年大法官釋字554號曾對「通姦罪」合憲性做出解釋，指出婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎、受憲法制度性保障，「國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務」。如今通姦除罪化一題睽違18年再登憲法法庭，前法官許幸惠首先強調，釋字554號並無變更理由，除非現在社會已不存在「通姦刑罰化」之通念。

「結了婚就要受規範！」前法官：「家庭」應由刑法來保護

「現在社會到底對婚姻家庭、結婚的價值、通姦是否要用刑罰來處罰，真的是有通念了嗎？這通念是要廢除的通念嗎？法務部剛報告得很清楚，以民間意思得到是70至80%高比例反對，這是事實，我們在座各位都無法擅自決定說：現在社會不是主張這樣喔！」許幸惠強調，民意有無變化應由最高立法機關來代表民意、甚至以公投決定。

許幸惠強調，如果不結婚，根本沒有「通姦罪」存在餘地、結了婚就要受規範，若破壞結婚當時互相信賴與忠誠義務就形同傷害家庭，而家庭是「我們社會國家的基石」，一定要用刑法來保護這個「不能動搖社會國家的基石」，也是當初立法原因。至於婚姻幸不幸福，當然不是靠這條刑法。

許幸惠也說，《刑法》239條該做的不是廢除問題，如今情勢變更、大法官釋字748號讓同性婚姻法制化、承認同婚也是婚姻，239條應該重新定「通姦」定義、把同婚也要納入婚姻中：「同婚更需要『安定』，才要麻煩我們後來大法官與立法院納入，他們既然曉得要『安定』共同經營生活，這樣理念就跟異性婚一樣。」

憶師大狼師案　紀惠容：「可對配偶單獨撤告」恐成悲劇關鍵

然而在從事性別平權運動27年的前勵馨執行長紀惠容看來，通姦於《刑事訴訟法》239條「可對配偶單獨撤告」的但書，造成不少悲劇。紀惠容回憶，1994年師範大學發生狼師性侵女學生案件，學生想勇敢講出來、不要有第2個受害者，當時婦女團體就去聲援、支持──沒想到狼師的配偶後來告女學生「通姦罪」，經過2、3年訴訟，不但成立、女學生還要賠50萬給家屬。

「我們非常挫敗，怎麼會這樣，而且她還要賠50萬！女學生已身心俱疲、很大精神壓力、也沒有工作，我們婦女團體後來出錢幫她還掉了，我也是出錢之一……我對『通姦罪』非常震撼，原來可以幫助權勢性侵的人，讓他安全下莊！」紀惠容也說，「通姦罪」處罰的多是女性，雖然就「起訴」男性被告多於女性，但「定罪」明顯是女性多於男性，畢竟《刑事訴訟法》239條但書提到撤告「不及相姦人」，可以單獨撤。

「現多為伊斯蘭教教國家才保留！」紀惠容：通姦罪違反人權公約

紀惠容表示，「通姦罪」真意是以《刑法》恐嚇式地維持婚姻、恐嚇說不能外遇，但如今連小學教育都不主張處罰了、不認為恐嚇小孩才會乖，國家卻還是用恐嚇在維持婚姻，這樣無法維持美滿的婚姻。

「一旦婚姻破裂，如果要走這路線、走訴訟，我們看到耗時耗力又花錢……很多我們服務的婦女為了找證據甚至違法偷錄音、用違法方式取得證據，這在法庭上也不成為證據，為什麼我們不捨掉《刑法》的作法，而是直接走《民法》、讓她得到賠償？這才是我們說的，比較務實的作法。」紀惠容說。

紀惠容也提醒，台灣目前已是全球尚有「通姦罪」的少數國家，目前還保留的大多在伊斯蘭教教國家：「我們還要維持在這樣的狀態嗎？通姦罪是違反國際人權公約的，我們已簽署兩公約、CEDAW（消除對婦女一切形式歧視公約），審查委員指出《刑法》239就是違憲、違反國際人權公約、變成國家介入我們家庭的隱私，國家權力到底要到哪？他應該是維持婚姻制度，但不能保證你的婚姻美滿，美滿是你家庭個人要經營的、也不能保證沒有出軌的可能性──在這我堅持希望可以廢除《刑法》239條，如果真有婚姻分裂，走《民法》就夠了。」

消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）  

交互詢答時間，大法官黃虹霞也提問：常在媒體看到性犯罪時，總是看到太太很認份站在旁邊力挺先生，儘管犯了「通姦罪」的女性配偶也不少，但幾乎沒看過女性被告旁邊是她先生站出來力挺的──這種情形，這是否某程度代表、反應了不是那麼實質的平等？

鑑定人之一、總統府人權諮詢委員會委員、東吳大學法研所教授李念祖表示，過去婚姻是禮教社會建立的制度、人倫秩序，是奉父母之命、媒妁之言、家父長建立的不平等關係；雖然《民法》婚姻章建立性別平等、自主決定的身份契約關係、跟過去已是非常大的改變，但刑罰上繼續通姦成罪，受到傳統人倫秩序影響遠大於後來轉變成性別平等的自主契約的影響，這並沒有同步。

李念祖說，以數字來看，通姦罪似乎是為了保護「夫權」而非限制夫權的存在，雖然男人犯得比較多，但受罰是女人比較多，足以證明性別歧視的具體存在、男尊女卑社會優勢地位也依然長期存在，刑罰也延伸鞏固早已必須破除的性別不平等狀態；而依《憲法》第10條增修條文，國家有義務主動積極破除社會上性別不平等、促進性別實質平等，如今提出通姦罪釋憲聲請的法官都在盡在義務，希望大法官也能體認到《憲法》這條存在。

通姦罪有益婚姻存續？人權諮詢委員：未經統計，是預設效果

至於「通姦罪」究竟有益無益婚姻存續，李念祖說要看的是被告以後有無維持婚姻、要做社會學統計，才能知刑罰手段有無達到維護婚姻之目的；而「通姦罪」因為牽涉到刑罰、人身自由、性別歧視問題，勢必以更嚴格標準來檢視，應由主張維持法律一方來證明法律效果真的存在。（推薦閱讀：通姦除罪化辯論登場！法官點破立法盲點：牙膏從哪邊擠也會造成婚姻危機，難道要一一入刑法？）

「立法者說是為了『維護婚姻』，但行使能否造成婚姻被維持實際效果，沒有統計、都是預設假設的效果，以比例原則來看，不符手段目的實質性要求」，李念祖強調。

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