錢建榮專欄：律師庭外訪談證人就是串證嗎？

人老了想退休，特別容易懷舊。只是這個「舊」，竟然現在變成爭議不休的「新」議題，還真是不知該從何說起。

「自己的證人自己顧」的當事人進行主義

早在2003年9月刑事訴訟改採所謂當事人進行主義，對證人、鑑定人實行交互詰問制度，我擔任受命法官時，就要求檢辯（注意：也有「檢」喔）應該「自己的證人自己顧」，不止是督促到庭，更有義務先在庭外接觸證人，以確定是一位對釐清事實有幫助，且對己方有利的「善意證人」，準備程序時我總是這樣提醒檢辯雙方。

可想而知，檢察官因為已經有證人審判外的警詢、偵訊筆錄當靠山，所以不在乎。而這樣的提醒，毋寧是對於沒有出現在偵查卷內，由辯方聲請傳喚的「新證人」。

不過，也有真的聽進我的建議，在開庭前都會先電話連繫檢方的善意證人，而非倚賴法院傳票效力的公訴檢察官。可想而知，這位檢座的工時多出她的同事數倍，意外的效果是，那段時間，我的法庭上證人的「出席率」奇高。

就說檢座「溫暖」提醒的電話，一定勝過法院冰冷的傳票嘛！所以每回看見司法院要求法官要將督促證人到庭的責任攬下來的公文時，就很感慨《刑事訴訟法》第176條之2後段（為聲請之人應促使證人到場）規定的「無用武之地」。

這位檢座還跟我說，這樣的作法對檢方另有許多「意想不到的好處」，她是個從來不喊苦，總是默默做事的人。目前早已轉任院方，是十分認真的法官。

後來，在2008至2011年，擔任桃院刑六庭審判長期間，我主持交互詰問時，每當檢察官反詰辯方的證人（對檢座而言就是「敵性證人」，至於我的法庭不太會發生辯護人傳喚敵性證人主詰問的情況，是因為我們「正確合憲地」操作傳聞法則所致，聽過我專題演講的律師們都清楚）：「你（妳）來作證前，被告或辯護人有無先跟你連絡接觸嗎？」這種問題時，無待辯方異議（其實辯方也不知或不敢異議），我總會跳出來禁止檢察官這樣問。

我說：這是不當提問，更是廢話。因為答案一定要是肯定的才對，如果證人回答沒有接觸，我反而會認為辯護人失職，怎麼可以在庭外沒有接觸，就膽敢以善意證人傳來問，而且證人的回答不利被告，那麼辯護人更是失職，傳一位不利自己當事人的證人到庭？

我說：除非，檢察官已掌握具體事證合理懷疑被告或辯護人與證人非法串證，這個問題就可以問，但也只是「起手式」，應該還有後續指控性的提問，否則單純只是問證人有無庭外與辯護人接觸這一題，就想影響法官：「看吧，果然有串證，不可信！」，在我的法庭上是不可能「得逞」的。同時，我還會提醒證人，絕對不要誤以為庭外接觸過律師是不對的，反而謊稱沒有見過律師。

另外請讀者想想：檢察官必須在偵查中問過證人才能確定不利於被告的事證，審判中傳喚這些證人，不都是庭外接觸過也做了筆錄，憑甚麼辯護人卻不能傳喚一位也必須在庭外接觸過，才能確知是有利被告的證人？檢方可以，辯方不許，有無違反當事人進行及平等原則？

幾次開庭下來，我們刑六庭的對應公訴檢察官就不會再問這種沒營養的問題。

庭外接觸善意證人是串證？

時至今日，將近20年了，仍然有許多檢察官，甚或法官，會禁絕檢辯（特別是辯方）庭外接觸（自己的善意）證人，更把這種「接觸」與「串證」作出不當聯結。何以如此？正是我常說的：多年來，負責培訓新任法官的法官學院，始終沒有傳達正確的審判觀念與教育所致。

主張檢辯都應該各自在庭外接觸自己的證人，瞭解作證內容，以確定是自己的善意證人，才會聲請傳喚來法庭舉證，在美國當事人進行主義下，是再正常不過的訴訟日常。當然，不能教唆虛偽串證，也是律師倫理，更是法治要求。

以往職權主義下養成的：禁絕庭外接觸證人的訴訟思維，早應随當事人主義交互詰問制度而消失。（美聯社，示意圖）

以往職權主義下養成的：禁絕庭外接觸證人的訴訟思維，早應随當事人主義交互詰問制度而消失。職權主義思維下，那是法院的證人，所以檢辯不能去「干擾」影響；當事人主義精神下，證人則是雙方當事人的，各自提出「善意證人」，主張有利己方的事項，並接受對造檢驗證言真實的「反對詰問」。

所以，不許辯護人在庭外尋覓、接觸，甚至不准預先演練證言攻防的過時思維，早該改弦易轍。「自己的證人自己卻不顧」，反而才是最失職的。可惜，司法院官方始終不重視，遑論法務部主導的司法官教育，也從未灌輸這種我不知該說是舊或新的觀念。

無才也無能在司法官學院授課，倒是這些年，因為在律師研習所授課的機緣，意外得知原來律師全國聯合會，已有「自力救濟」自訂《律師訪談證人要點》，提供辯護人於法庭外訪談證人的遵循。很慶幸律師公會意識到這個問題的必要性與重要性，更證明我的想法沒錯。然而，司法院或法務部則遠遠落後律師公會，沒有問題意識。至於因應《國民法官法》施行細則才終於誕生的庭外訪談相關規範，則是後話。

在律師研習所，我幾次跟新科律師學員說：我大膽猜想，知道有律師庭外訪談證人要點的法官，恐怕不到一成，至於能接受庭外訪談證人的法官，比率恐怕更少。

果然，因為尤伯祥律師被總統提名大法官，引發雲林地院前法官、雲林地檢檢察官質疑，舉出一起發生在2005年間的審判案件，指出尤律師在詰問證人前，先在法庭外訪談過證人，而證人更帶著筆記本出庭應答，有串證之嫌。

我一點不意外，2005年，交互詰問制度實行沒多久，難怪職權主義洗禮下的法官會不習慣、不理解，甚至認為這樣就是串證！當然，法官發現疑似串證情事可以詳查，更應告發，但這個案子的證人如判決書所記載的，就是大剌剌把筆記放在桌前全無掩飾，不就更證明不是私下串證，而是證人自作主張的預作準備嗎？

證人帶小抄有千百種理由

我多年的刑事審判經驗，印象中就曾有證人「明目張膽」帶著小抄，我跟他說，帶著小抄回答的確會讓人有不當聯想，你就依據自己的記憶回答問題就好，不困難吧？但從未來過法庭神情緊張的證人怯懦地說：我很怕講錯話，又怕講不清楚，才會先寫下關於我的記憶……。

你能說證人不對嗎？法官們一定見過很不愛「劃押」（擔負偽證罪責的結文）、心不甘情不願到庭的證人吧，這其中以所謂高級知識份子居多，他們對自己的證言字斟句酌，深怕「說錯話」。別的不說，最會迴避「具結」義務的，不就是最具專業知識的「鑑定人」。

先不談所謂「機關鑑定」的鑑定報告，庭外鑑定人就不用具結的作法，也是一個錯誤了幾十年的審判觀念。鑑定人既然可以帶著庭外的鑑定報告到庭，證人卻不能帶著提醒自己記憶或細節的小抄書面？

如果法官們不能同理不擅言詞、容易緊張的證人在法庭裡的身心處境，而把帶在身上的小抄，還膽敢毫不隱藏的舉動，看成是囂張、離譜的串證，自然也不意外了。

律師在庭外訪談證人，證人自己抄寫問答筆記，台灣的審檢辯卻還在爭執這是不是串證。（宜蘭地方法院提供）

記得我在第四年法官的生涯，還是刑訴舊制時期，在桃園地院審理一件社會矚目的殺人案件，因為始終懷疑還有共犯沒被找出來，我訊問被告的問題特別多。某次庭期，被害人家屬跟我質疑旁聽席有位先生一直在作筆記，我要求他把筆記簿交出來，筆記簿上密密麻麻都是我與被告間的訊問回答。問不是記者的他，為何這麼關心此案？他說他是律師事務所的助理，主持律師要他來旁聽的，因為被告家屬想來委任，律師想先瞭解案情……。

記小抄的理由千奇百怪，永遠有出乎你意料的答案。癥結還是：為何不能帶小抄或記小抄？

2003年從職權主義過渡到當事人進行主義的修法，所形成的法庭活動新風貌，本來就是倉促，甚至可以說是草率的改革。無怪乎法庭上會有資深的審判長，面對當事人依據修正規定據理力爭時，大言不慚脫口說出：新制我不懂啦！但舊制我操作了十幾年。

還記得當時太多的有識之士呼籲，配套措施全然欠缺，應該暫緩實施交互詰問新制。包括檢察體系向來信服，現已歸隱新竹田間的檢方楷模老師。當年呼應這樣說法的我，也被列為反改革人士。見官方鐵了心要儘速實行，我只能花費更多心力惡補、自修相關美日法制與實務作法，因為只有瞭解孕育法治的文化土壤，思考如何與本土銜接，才可能掌握修法精髓、正確操作當事人進行法制。法制轉軌，心態也要轉換。

20年過去了，律師在庭外訪談證人，證人自己抄寫問答筆記，審檢辯還在爭執這是不是串證？我不由得想：20年來最欠缺的配套，大概就是審檢辯薄弱的互信基礎，特別是自居公平正義的審、檢對於辯方的敵視文化，仍然沒有改變。

※作者為最高法院法官