錢建榮專欄：用「憲法的眼睛」看最高法院特別法之亂

最高法院大法庭將在8月18日（本週三）宣判轉讓第二級毒品甲基安非他命，適用法定刑較重的《藥事法》處斷後，對於自白犯行的被告，可否適用《毒品危害防制條例》第17條第2項減輕其刑？

這種因為一個犯罪行為侵害一個法益，形式上符合數個法條（未必要在相同法典，以臺灣喜歡制定特別法在法典才是常見）的犯罪構成要件，因為各法條之間規定的錯綜複雜，導致有數個法條同時可以適用，但實際上對犯罪行為的處斷，只要適用其中一個法條就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵，而排斥其他法條之適用，這就是法律人耳熟能詳的法條競合關係。

最高法院的「重法優於輕法」原則待斟酌

法條競合背後的憲法意義，正如最高法院判決早說過的，就是雙重評價禁止原則：「法條競合因為只侵害一個法益，為避免牴觸雙重評價禁止原則，只須適用最適切的構成要件論罪科刑，就能包括整個犯罪行為的不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪」。

即使沒有太多人知道甲基安非他命是經公告的禁藥，更不會知道粉狀的愷他命（Ｋ他命）有別於臨床醫療合法用的注射液形態，所以被歸類為偽藥。但最高法院就是沒辦法眼睜睜看著《藥事法》的刑罰不管，所以毒品圈的被告都會被法院認證就是知道上面的「常識」（知識？）。所以轉讓微量的第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命，除了構成毒品條例的轉讓毒品罪，同時也會成立藥事法的轉讓禁（偽）藥罪。

偏偏藥事法的轉讓禁（偽）藥罪，法定最高刑就是來得比一般轉讓毒品罪為重，所以最高法院向來持「重法優於輕法」原則，認為相較於毒品條例，藥事法才是特別法（連主管機關衛福部都驚呆難以認同）。其實這只是落入「重罪優於輕罪」的思維，但是法條競合關係下的特別關係，或所謂特別法優於普通法原則，從來沒有所謂「重罪優於輕罪」的原則。

首先，這是想像競合犯從一重（罪）處斷的原則，最高法院恐有將法條競合與從一重罪處斷的想像競合混淆之虞；此外，特別關係重視的是「全部法優於一部法」，也就是完整評價原則。

而且有太多的全部法（特別規定）或優於普通法的特別法反而是輕罪的法律，例如刑法第273條法定刑較輕的義憤殺人罪，就是刑法第271條第1項殺人罪的特別規定，而應優先適用；有時特別法與普通法的法定刑相同，但基於全部法優於一部法原則，仍應適用屬全部法的普通法規定。最有名的實例就是廢止前的《懲治盜匪條例》第2條第1項第9款單純擄人勒贖（沒有撕票）罪，與修正前刑法第348條第1項擄人勒贖而故意殺被害人罪，前者為特別法，後者為普通法，兩者當時均為唯一死刑之罪，但行為人擄人勒贖而故意殺被害人，最高法院79年度第1次刑事庭會議決議認為：「刑法將擄人勒贖與殺人兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，此種結合型態之犯罪，自較單一擄人勒贖之犯罪情節為重，刑法第348條第1項與懲治盜匪條例第2條第1項第9款法定刑相同，依全部法優於一部法之原則，自應適用刑法處斷」。還有，只有行政罰鍰效果的處罰較輕的《優生保健法》，就是刑法第289條加工墮胎罪的特別法，但優生保健法仍應優先適用。

足見最高法院所謂的「重法優於輕法」，並非特別關係的判斷類型，更非判斷特別規定通用有效之基準。然而，最高法院仍然於109年12月30日作成大法庭裁定（109年度台上大字第1089號），維持一貫的重法優於輕法原則，要擇較重的轉讓禁藥罪論處。說是採用上述原則，作為選擇法規競合適用法律的標準已久，實務運用並無困擾，在相關法律及客觀環境毫無異動之情形下，不宜驟然加以改變，以維法律適用之明確性與安定性。

誤用「法律整體適用不得割裂」

基於審級制度及最高法院大法庭解決法律爭議，統一法律見解的功能，下級審也只能也必須接受大法庭法律見解的拘束。

關鍵問題在於8月18日即將宣示的第二則大法庭裁定（109年度台上大字第4243號）。因為最高法院選了《藥事法》（第83條第1項）為特別法後，104年度第11次刑事庭會議決議又援引27年上字第2615號舊判例意旨，發明所謂「法律整體適用不得割裂」原則，認為既然適用藥事法83條第1項論處，就不能割裂又去適用其他法典即毒品條例第17條第2項的規定，所以雖然被告自白轉讓犯罪，但還是不能減輕其刑。

但是只要查詢27年舊判例的案例事實就會發現，那是在指示新、舊法適用的比較原則。因為該案的被告在民國24年7月1日施行《刑法》前犯罪，之前的舊刑法整部法典已經廢止失效，判例說的是把被告的行為不能一部分適用已失效的法典，另一部分適用生效的新法典條文。所以該則判例就算正確，至少也只能限縮解釋在整部舊法典已廢止，而與新法典的比較適用，不能擴張適用於兩個都存在生效的法典，或同部法典內，只是其中有部分條文修正前後的情形。如此才能正確解讀判例文義及意旨，不致於誤用所謂「法律整體適用不得割裂」原則。

（資料照片）

《毒品危害防制條例》與《藥事法》是兩部都有效存在的不同法律，而藥事法全文也沒有與毒品條例第17條第2項得減輕其刑的類似或衝突的規定，因而就「被告自白是否減輕其刑」這件事情，只有毒品條例有特別規定，這時候的第17條第2項就是特別法，而應該優先適用這條減輕其刑，這與被告是否適用藥事法處斷，根本兩不相涉，也不會有割裂適用法律的問題。

簡單的說，行為人自白轉讓微量第二、三級毒品犯罪，有兩個特別關係要比較，一個是適用哪條法律論罪；另一個是自白這件事情要如評價定刑。兩件事情並不衝突。最高法院的第一則大法庭裁定堅持藥事法才是特別法，已經走錯第一步，後天宣示的第二則大法庭裁定，顯然提案庭想要變更以往不適用毒品條例減刑的判決見解，但是最高法院九個庭中，只有提案庭與第六庭認為應該改變見解，其他七個庭還是堅持以往不減刑的見解。是否仍受到誤讀舊判例的影響可以想見，怕的是「將錯就錯」，又犯了第一個大庭庭裁定為了「維持法律適用明確性與安定性」的理由，不願改正。

法條競合（或法律單一）的理論背後是有其憲法意義的。所以僅能適用其中一個法條論罪，就是基於「禁止雙重評價」的憲法原則，也就是大法官解釋所宣示的法治國一行為不二罰、同一行為不得重覆處罰原則（釋字第384 號、503 號、604 號、636號解釋），不論是犯罪構成要件或量刑上面。總之，不能對犯罪行為宣告多重犯罪並賦予多重刑罰，反之，合理的評價基準也必須留意「充分評價原則」，法條競合特別關係下的全部法優於一部法原則，正是充分評價原則的展現。轉讓毒品的被告自白犯罪，立法者明定要減刑，最高法院過往卻不讓適用毒品條例減輕其刑，這才真的是犯了割裂法條適用的疑義，且過度評價被告的轉讓犯行，沒有充分評價被告應享有減輕其刑的利益。期待這次最高法院大法庭裁定能推翻以往錯誤的法律適用，畢竟是否能因為自白減輕其刑，是立法者已宣示的刑事政策，更是被告最在乎的，至於要適用藥事法或毒品條例論罪或許也就不這麼重要了。

不符法律意旨的錯誤的裁判也是冤案

明年1月4日即將生效施行的《憲法訴訟法》特別增訂了「裁判憲法審查」的新制度（第59條、62條）：人民用盡審級救濟的案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決；憲法法庭認人民聲請有理由者，應於判決主文宣告該確定終局裁判違憲，並廢棄之，發回管轄法院。這當然包括最高法院的裁判，最高法院裁判以往不會錯，只是因為他的裁判不能再有其他機關審查，未來將有大法官以「憲法的眼睛」來審查，以救濟這種本來法律規定沒有違憲，只因為法官解釋適用法律的結果違反憲法法理，侵害人民基本權的個案裁判。

不符法律意旨的錯誤的裁判也是冤案，所謂的冤案不止是把無罪的人宣判有罪，也包括即使有罪的人被法官宣告了不該得的刑罰。一個錯誤的有罪或過度刑罰的決定，不僅是對被告財產或人身自由的侵害，更是對被告甚且其家人名譽造成難以抹滅的傷害。更別說一個普遍適用的錯誤的判決，造成的人權廣泛侵害是會危及整體司法公信的。

建立「裁判違憲審查制度」的目的，絕非創設所謂第四審，而是提醒包括終審法院在內的所有法官，解釋適用法律不能超脫憲法，人權的侵害隱藏在所有法官審理的普通案件中，包括法官作成的司法決定。因為法官也可能是憲法基本權的加害者，而非只是保障者。大法官代表憲法，不再只是檢討立法院的法律或行政院的命令是否違憲，也包括司法自家人的司法個案裁判，這種宣示司法是具有反省能力的司法改革，更具時代意義及難能可貴。

※作者為臺灣高等法院法官