「單獨對通姦配偶撤告」 可能宣告違憲
只對外遇對象提告 條款不公平
〔記者吳政峰／台北報導〕大法官預定今天將做出七九一號解釋文，說明刑法二三九條「通姦罪」及刑事訴訟法二三九條但書「可單獨對通姦配偶撤告」是否違憲；據了解，這條但書造成配偶可對發生外遇的另一半撤告，只對外遇對象提告，被多數婦團和不少法界人士視為不公平條款，宣告違憲的機率很高，以讓「小三」、「小王」受到相同的法律對待；據悉「通姦罪」也很可能宣告違憲，不過，觀察重點在於是部分或全部違憲。
大法官若今天宣告通姦相關條文全部或部分違憲，是史上第六次推翻前人見解，變更解釋，已判決有罪確定的釋憲當事人，可請檢察總長提起非常上訴，獲判無罪後聲請刑事補償。
條文違反「告訴不可分原則」
十八年前大法官所做五五四號解釋曾宣告通姦相關條文合憲，本屆大法官卻再度拿出來審查，且不但通過三人小組審查，交付全體十五名大法官會議表決也通過「受理」，顯示本屆大法官看法有所轉變。司法院刑事廳於三月三十一日的憲法法庭言詞辯論上，也罕見放棄替自身辯駁機會，認為刑訴法二三九條及與法務部會銜通過的刑法二三九條違反平等與比例原則。
刑訴法二三九條規定「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」，也就是若只撤回對配偶的告訴，對相姦人的提告仍有效，不少法界人士認為此條文違反「告訴不可分原則(對於共犯之一人告訴或撤告者，其效力及於其他共犯)」，應該是「同告就要同撤」才符平等原則。司院刑事廳對前述看法，承認該條文「有問題」。
至於刑法二三九條規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同」，意即以通姦罪處罰外遇者、相姦罰第三者；此條文會不會全部宣告違憲或做部分違憲？法界有不同看法，一派認為外遇者與元配締結婚約，違反忠誠義務出軌，處罰通姦有理，但不應處罰不在婚姻關係內的第三者，因此大法官有可能宣告相姦違憲，仍保留通姦罪。另一派認為，通姦與相姦是同一行為，不可能「出軌沒有共犯」，大法官應宣告整條全部違憲。
通姦罪 也很可能宣告違憲
但也有人認為，通姦是否成罪是立法者的選擇，大法官應尊重立法權，不會僭越憲政體制。綜觀古今，大法官只有一次宣告整條實體法違憲，即毒品危害防制條例第十六條「栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條例之罪者，處以其所誣告之罪之刑」，反坐規定過於離譜，且本來就有誣告罪可罰，因而整條廢止。
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