ย้อนรอยกำเนิดศาลรัฐธรรมนูญ ตุลาการภิวัฒน์ และข้อเสนอต่อการปฏิรูป

นับตั้งแต่ช่วงวิกฤติการเมืองในปี 2549 จนถึงวิกฤติรัฐธรรมนูญในปี 2567 เป็นเวลาเกือบสองทศวรรษที่ประเทศไทยต้องเผชิญหน้ากับระบบ “ตุลาการภิวัฒน์” หรือ การที่สถาบันตุลาการขยายอำนาจเข้ามามีบทบาททางการเมืองผ่านการตัดสินคดีความ และการที่ฝ่ายการเมืองที่สนับสนุนอำนาจรัฐประหารก็จงใจหยิบยืมมือของสถาบันตุลาการมาใช้โดยการส่งคดีที่เกิดจากความขัดแย้งทางการเมืองให้ "ศาล" ใช้อำนาจชี้ขาด

ระบบตุลาการภิวัฒน์ ปรากฏให้เห็นชัดเจรในบทบาทของ ‘ศาลรัฐธรรมนูญ’ ที่เปลี่ยนสถานะจากผู้คุมกฎมาเป็นผู้เล่นทางการเมือง โดยใช้รัฐธรรมนูญที่คณะรัฐประหารยกร่างขึ้นเป็นฐาน และใช้ "คำตัดสิน" เป็นอาวุธพลิกผันสถานการณ์การเมือง เช่น การยุบพรรคการเมืองที่ได้รับความนิยมจากประชาชน การตัดสิทธิผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง รวมถึงการปกป้องและสืบทอดอำนาจของคณะรัฐประหารให้ยังคงอยู่ต่อ

อย่างไรก็ดี มีข้อเสนอในประเทศไทยและตัวอย่างจากในต่างประเทศ ที่สามารถชวนให้คิดต่อได้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญจะถอนตัวจากบทบาทผู้ชี้ขาดความขัดแย้งทางการเมือง และเป็นองค์กรตุลาการที่พิทักษ์สิทธิเสรีภาพของประชาชนได้อย่างไร

กำเนิดศาลรัฐธรรมนญ: จากผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญสู่ผู้พิทักษ์ชนชั้นนำ

การมีอยู่ของศาลรัฐธรรมนูญเป็นแนวที่ได้รับอิทธิพลมาจาก ฮันท์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) นักนิติปรัชญา ผู้สร้างทฤษฎีความบริสุทธิ์แห่งกฎหมาย ที่เห็นว่า กฎหมายคือกฎเกณฑ์ที่ถูกวางเรียงกันในลักษณะเป็นลำดับชั้นเหมือนพีระมิด โดยยอดพีระมิดคือรัฐธรรมนูญที่เป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายลำดับรองที่มีลำดับศักดิ์ต่ำกว่าจะต้องไม่ขัดต่อกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์สูงกว่า (ปิยบุตร แสงกนกกุล. ศาลรัฐประหาร: ตุลาการ ระบอบเผด็จการ และนิติรัฐประหาร.--นนทบุรี : ฟ้าเดียวกัน, 2560)

จากแนวคิดเรื่องการเรียงลำดับศักดิ์ของกฎหมาย ทำให้เคลเซ่นมีแนวคิดว่า จะต้องมีองค์กรทำหน้าที่ตรวจสอบว่า มีกฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ เพราะหากไม่มีองค์กรใดมาควบคุมตรวจสอบย่อมเท่ากับกฎหมายเปิดให้โอกาสให้มีการละเมิดรัฐธรรมนูญ จนในท้ายที่สุด แนวคิดดังกล่าวก็ได้ก่อเกิดมาเป็นหน้าที่การตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญ

ในความคิดของเคลเซ่น มองว่า ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่จำเป็นต่อระบอบประชาธิปไตยเพราะประชาธิปไตยเป็นการปกครองที่ถือเอาตามเสียงข้างมาก แต่ต้องเคารพเสียงข้างน้อย ดังนั้น หากเสียงข้างน้อยเห็นว่ากฎหมายดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ ก็สามารถเสนอคำร้องไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ซึ่งช่องทางดังกล่าวจะทำให้เสียงข้างน้อยได้รับการคุ้มครองและเป็นการตรวจสอบถ่วงดุลไม่ให้เสียงข้างมากใช้อำนาจเกินขอบเขตของรัฐธรรมนูญ (ปิยบุตร แสงกนกกุล. ศาลรัฐประหาร: ตุลาการ ระบอบเผด็จการ และนิติรัฐประหาร.--นนทบุรี : ฟ้าเดียวกัน, 2560)

แต่เมื่อเวลาผ่านไป จากแนวคิดของเคลเซ่นที่เห็นว่า ต้องมีฝ่ายตุลาการทำหน้าที่พิทักษ์ความความบริสุทธิ์ของกฎหมายและรัฐธรรมนูญ กลับถูกบิดเบือนให้ฝ่ายตุลาการเข้าไป "ชี้ขาด" ประเด็นข้อถกถียงทางการเมืองผ่านคำพิพากษา และกลายเป็นเครื่องมือของกลุ่มการเมืองที่สนับสนุนอำนาจรัฐประหารที่จะอ้างอิงกฎหมายเพื่อ "ยับยั้ง" ความเปลี่ยนแปลงทางการเมืองจากกลุ่มการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง

ศาลรัฐธรรมนูญไทย: จากตุลาการภิวัฒน์ถึงตุลาการธิปไตย

แรน เฮิร์ชล์ (Ran Hirschl) ศาสตราจารย์ด้านกฎหมายและการเมือง มหาวิทยาลัยโตรอนโต ประเทศแคนาดา เรียกการที่ศาลใช้อำนาจการตัดสินคดีความเข้าไปรุกล้ำพื้นที่การตัดสินใจทางการเมืองว่า ‘ตุลาการภิวัฒน์’ หรือที่นักวิชาการไทยอย่าง รศ.ดร.สมชาย ปรีชาศิลปกุล เรียกว่า การเมืองเชิงตุลาการ (Judicialization of Politics)

แรน เฮิร์ชล์ เห็นว่า ฝ่ายตุลาการมีความพยายามที่จะนำประเด็นระดับ "อภิการเมือง" มาอยู่ในอำนาจวินิจฉัยของศาล (Judicicialization of mega-politics) หรือ การที่ศาลเข้าไปวินิจฉัยชี้ขาดในประเด็นปัญหาข้อถกเถียงหรือข้อขัดแย้งทางการเมืองที่ครอบคลุมนโยบายทางการเมืองหรือนโยบายสำคัญของประเทศ ซึ่งการขยายตัวทางอำนาจดังกล่าว อาจจะนำไปสู่ ‘ระบอบตุลาการธิปไตย’ (juristocracy) หรือ การที่ตุลาการเป็นผู้มีอำนาจสูงสุด เหนือกว่าสถาบันการเมืองใดๆ และอาจกลายไปเป็นการปกครองที่นำโดยฝ่ายตุลาการ (ปิยบุตร แสงกนกกุล. ศาลรัฐประหาร: ตุลาการ ระบอบเผด็จการ และนิติรัฐประหาร.--นนทบุรี : ฟ้าเดียวกัน, 2560)

ศาลรัฐธรรมนูญไทยถูกก่อตั้งขึ้นครั้งแรกภายใต้รัฐธรรมนูญ ปี 2540 เพื่อสร้างองค์กรพิทักษ์รัฐธรรมนูญและทำหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาททางกฎหมายหรือตรวจสอบอำนาจรัฐให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ แต่หลังเกิดวิกฤติความขัดแย้งทางการเมืองในปี 2549 ศาลรัฐธรรมนูญได้มีบทบาทวินิจฉัยเรื่องสำคัญ จนสถาบันตุลาการกลายมาเป็นส่วนหนึ่งของชนวนความขัดแย้งที่ถูกเรียกว่า "ตุลาการภิวัฒน์"

จากงานศึกษาของ รศ.ดร.ปิยบุตร แสงกนกกุล อดีตอาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ชี้ให้เห็นว่า กลุ่มการเมืองฝ่ายอนุรักษ์นิยมหรือกลุ่มชนชั้นนำจารีตได้ใช้ตุลาการภิวัฒน์เป็นช่องทางแทรกแซงการเมืองผ่านคำวินิจฉัยของ ‘ศาลรัฐธรรมนูญ’ โดยสามารถแบ่งรูปแบบเป้าหมายทางการเมืองได้อย่างน้อยสี่รูปแบบ (ปิยบุตร แสงกนกกุล. ศาลรัฐประหาร: ตุลาการ ระบอบเผด็จการ และนิติรัฐประหาร.--นนทบุรี : ฟ้าเดียวกัน, 2560) คือ

หนึ่ง การกำจัดผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง

ศาลรัฐธรรมนูญกลายมาเป็นเครื่องมือที่กลุ่มอนุรักษ์นิยมใช้เพื่อ "กำจัด" หรือตัดสิทธิของนักการเมืองที่กลุ่มอนุรักษ์นิยมเห็นว่า "เป็นปรปักษ์" ทางการเมือง ไม่ว่าจะเป็นการยุบพรรคการเมือง การเพิกถอนสิทธิรับเลือกตั้งของกรรมการบริหารพรรคที่ถูกยุบ หรือการปลดผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง โดยมีวัตถุประสงค์ให้นักการเมืองหรือพรรคการเมืองนั้นสิ้นสภาพในการต่อต้าน และบางครั้งอาจนำไปสู่การพลิกขั้วทางการเมือง หรือ ล้มรัฐบาล

ยกตัวอย่างเช่น คำวินิจฉัยที่ 3-5/2550 คณะตุลาการรัฐธรรมนูญซึ่งมีที่มาจากคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) หรือ คณะรัฐประหาร ได้วินิจฉัยให้ยุบพรรคไทยรักไทย หลังถูก คปค. รัฐประหาร รวมถึงคณะตุลาการรัฐธรรมนูญยังได้นำประกาศของคณะรัฐประหารมาใช้ลงโทษตัดสิทธินักการเมืองอีกนับร้อยชีวิต ทั้งที่ประกาศดังกล่าวถูกเขียนขึ้นมาภายหลัง แต่ศาลก็หยิบมาใช้ในลักษณะของการให้มีผลย้อนหลัง ซึ่งสะท้อนเป้าประสงค์ที่ต้องการจัดการกับกลุ่มการเมืองดังกล่าว

คำวินิจฉัยที่ 12-13/2551 ที่ศาลรัฐธรรมนูญมีให้ ‘สมัคร สุนทรเวช’ นายกรัฐมนตรีจากพรรคพลังประชาชน ต้องพ้นจากตำแหน่ง จากกรณีเป็นพิธีกรรับเชิญในรายการโทรทัศน์ ซึ่งถูกวินิจฉัยว่าเป็น "ลูกจ้าง" และขัดต่อคุณสมบัติของรัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญ 2550 คำวินิจฉัยในคดีนี้เป็นที่วิจารณ์ว่า เป็นการตีความที่ขยายความกฎหมายออกให้กว้างขว้าง โดยมีเป้าประสงค์ทางการเมืองในการจัดการกับ สมัคร สุนทรเวช เนื่องจากเห็นว่า เป็น "นอมินี" ทางการเมืองของพรรคไทยรักไทย หรือ ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี

สอง การทำลายความชอบธรรมขององค์กรที่มาจากการเลือกตั้ง

ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่สามารถขยายอำนาจหรือข้อกฎหมายเข้าไปชี้ขาดผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองได้ กลุ่มการเมืองฝ่ายอนุรักษ์นิยจึงใช้วิธีร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้เข้าไปวินิจฉัยในประเด็นนโยบายของพรรคการเมือง รัฐสภา หรือรัฐบาล เพื่อจะทำลายความชอบธรรมทางการเมืองของรัฐบาลและเปิดช่องให้องค์กรอื่นเข้าจัดการ

ยกตัวอย่างเช่น คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 3-4/2557 ที่ระบุให้ ร่าง พ.ร.บ.กู้เงิน 2 ล้านล้านบาท หรือ ร่างกฎหมายที่ให้อำนาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้านคมนาคมขนส่งของประเทศ ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เนื่องจากเป็นการอนุญาตให้จ่ายเงินแผ่นดินที่ไม่ได้เป็นไปตามกฎหมายเกี่ยวกับงบประมาณและเงินคงคลังซึ่งกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ และไม่ใช่กรณีเร่งด่วน รวมถึงมิได้ดำเนินการตามกรอบวินัยการเงินการคลังตามรัฐธรรมนูญ

โดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวทำให้เกิดข้อถกเถียงในประเด็นเรื่องความเร่งด่วน โดยเฉพาะเมื่อสุพจน์ ไข่มุกด์ หนึ่งในตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ได้ออกความเห็นถึงความไม่จำเป็นเร่งด่วนของโครงการดังกล่าวว่า “ให้ถนนลูกรังหมดจากประเทศไทยก่อน” ซึ่งสะท้อนให้เห็นอคติส่วนตัวของศาลนอกเหนือจากข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่ถกเถียงกันในคดี

อีกทั้ง ภายหลังจากคำวินิจฉัยดังกล่าว ทำให้ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร นายกรัฐมนตรี ต้องถูกไต่สวนจากคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) ว่าเข้าข่ายมีความผิดฐานละเว้นการปฏิบัติหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบหรือไม่ และประเด็น "เงินกู้ 2 ล้านล้าน" ได้กลายมาเป็นชนวนของการชุมนุมต่อต้านรัฐบาลของคณะกรรมการประชาชนเพื่อการเปลี่ยนแปลงปฏิรูปประเทศไทยให้เป็นประชาธิปไตยที่สมบูรณ์แบบอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

สาม การสร้างสุญญากาศทางการเมือง-เปิดทางการรัฐประหาร

ในกรณีที่กลุ่มชนชั้นนำต้องการเข้าสู่อำนาจที่ไม่ใช่การเลือกตั้ง และเห็นว่า หากมีการเลือกตั้งคืนอำนาจให้ประชาชนตัดสินใจก็จะไม่ใช่เส้นทางที่จะรักษาอำนาจของตัวเองไว้ได้ ดังนั้น จึงจำเป็นจะต้องใช้ศาลรัฐธรรมนูญสร้างภาวะสุญญากาศทางการเมือง และเปิดช่องให้มีการเข้าสู่อำนาจเพื่อคลี่คลายภาวะสุญญากาศด้วยวิธีการที่ไม่เป็นประชาธิปไตย เช่น การล้มเลือกตั้งเพื่อให้เกิดการทำรัฐประหาร

ยกตัวอย่างเช่น คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 9/2549 ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าการเลือกตั้งในวันที่ 2 เมษายน 2549 ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และผลของการเลือกตั้งดังกล่าวไม่เที่ยงธรรม ไม่ได้ผู้แทนปวงชนอย่างแท้จริงตามระบอบประชาธิปไตย จึงวินิจฉัยให้การเลือกตั้งเป็นโมฆะและให้มีการจัดเลือกตั้งใหม่ แต่ทว่า ยังไม่ทันจะมีการเลือกตั้งใหม่ก็เกิดการรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 เสียก่อน

เช่นเดียวกับ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 5/2557 ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีกายุบสภาในส่วนที่เกี่ยวกับการกำหนดวันเลือกตั้งในวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2557 ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและให้เป็นโมฆะ เพราะไม่ได้จัดการเลือกตั้งขึ้นได้พร้อมกันทั่วราชอาณาจักร แต่เมื่อศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้วินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีกาทั้งฉบับเป็นโมฆะ จึงทำให้เกิด “สุญญากาศทางการเมือง” เนื่องจากรัฐบาลไม่สามารถตราพระราชกฤษฎีกาใหม่ได้ และ กกต. ก็ไม่มีอำนาจในการจัดการเลือกตั้งใหม่ในเขตที่ยังมีปัญหา จนในท้ายที่สุด ก็เกิดการรัฐประหารในวันที่ 22 พฤษภาคม 2557

สี่ การปกป้องเขตแดนอำนาจของศาลและเครือข่ายอำนาจ

เพื่อสร้างมาตรการคุ้มครองหรือมาตรการตอบโต้ภัยคุกคามจากกลุ่มอำนาจที่มาจากการเลือกตั้ง ทำให้กลุ่มการเมืองฝ่ายอนุรักษ์นิยมต้องใช้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นกลไกชี้ขาดทางอำนาจเพื่อไม่ให้มีองค์กรใดสามารถยุติหรือสกัดยับยั้งอำนาจของศาลหรือเครือข่ายทางอำนาจ ดังนั้น การเสนอให้ร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทดแทนรัฐธรรมนูญของคณะรัฐประหารเพื่อจัดระเบียบทางการเมืองใหม่จึงกลายเป็นสิ่งต้องห้ามทางการเมือง

ยกตัวอย่างเช่น คำวินิจฉัยที่ 18-22/2555 ที่ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาวินิจฉัยเรื่องอำนาจของรัฐสภาในการแก้ไขให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ ทั้งนี้ แม้ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ได้ขัดขวาง แต่ก็สร้างเงื่อนไขด้วยว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยการยกร่างใหม่ทั้งฉบับควรทำประชามติเสียก่อนว่าสมควรทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ และสุดท้ายประวัติศาสตร์ก็ซ้ำรอยอีกครั้งจากคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 4/2564 ที่ศาลรัฐธรรมนูญวางเงื่อนไขการทำประชามติแบบกำกวม จนถูกนำไปตีความว่าจะจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ไม่ได้

นอกจากนี้ ในคำวินิจฉัยที่ 15-18/2556 และ 1/2557 ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยให้ยับยั้งการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ในส่วนที่เกี่ยวกับที่มาของสมาชิกวุฒิสภาจากการเลือกตั้งผสมสรรหาให้เป็นการเลือกตั้งทั้งหมด แต่ศาลรัฐรรมนูญกลับวินิจฉัยว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญในประเด็นนี้เป็นการกระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ

ปฏิรูปศาลรัฐธรรมนูญ: ยุติวงจรรัฐประหาร-ให้ตัวแทนประชาชนเลือก

เมื่อประสบการณ์ของประวัติศาสตร์การเมืองช่วง 20 ปีให้หลัง แสดงให้เห็นว่า ระบบ "ตุลาการภิวัฒน์" ได้กลายมาเป็นอุปสรรคต่อการพัฒนาระบอบประชาธิปไตยสมัยใหม่ที่มีรัฐสภาเป็นผู้ทรงอำนาจสูงสุด ดังนั้น จึงมีจำเป็นต่อการ "ปฏิรูป" ที่มาและบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญ ให้เป็นไปตามเจตนารมณ์แรกเริ่มของการมีอยู่ของศาลรัฐธรรมนูญ

ทั้งนี้ ตามแนวคิดตั้งต้นเกี่ยวกับสาเหตุที่ต้องมีศาลรัฐธรรมนูญ ฮันท์ เคลเซ่น เสนอให้รัฐสภาเป็นผู้มีอำนาจเลือกบุคคลมาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เนื่องจากรัฐสภามีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเพราะมีที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน หากต้องการให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐสภาก็จำเป็นจะต้องให้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยที่ทัดเทียมกัน

เคลเซ่น เสนอด้วยว่า การเลือกบุคคลเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้องไม่ใช่มติเสียงข้างมากธรรมดาหรือข้างมากเกินครึ่งของรัฐสภาเท่านั้น แต่ต้องใช้ "เสียงข้างมากพิเศษ" เช่น เสียงสามในสี่ของสมาชิกรัฐสภาทั้งหมด เพื่อป้องกันมิให้เสียงข้างมากของรัฐสภาเป็นผู้กุมอำนาจการตัดสินใจเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ทั้งหมด

จากอิทธิพลแนวคิดของเคลเซ่น ทำให้การออกแบบที่มาของศาลรัฐธรรมนูญในต่างประเทศมีลักษณะใกล้เคียงกัน คือ ศาลรัฐธรรมนูญต้องมาจากองค์กรที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย หรือ มาจากองค์กรที่เป็นตัวแทนของประชาชน แต่วิธีการคัดเลือกตุลาการอาจจะต่างกันออกไปตามแต่ระบบการเมืองของแต่ละประเทศ ซึ่งพอจะจำแนกได้อย่างน้อยสามรูปแบบ ได้แก่

1. มีกฎหมายกำหนดที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ

การออกแบบที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวจะมีการกำหนดที่มาและคุณสมบัติของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองอย่างชัดเจนไว้ ยกตัวอย่างเช่น ศาลรัฐธรรมนูญตุรกี ที่แม้ว่าจะให้ประธานาธิบดีเป็นผู้ลงนามแต่งตั้ง แต่ก็มีการกำหนดที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้ เช่น ต้องมาจากศาลฎีกา 2 คน ศาลปปกครองสูงสุด 2 คน ศาลทหาร 1 คน ศาลปกครองสูงสุดของทหาร 1 คน มาจากศาลตรวจเงินแผ่นดิน สภาการอุดมศึกษา อย่างละ 1 คน และมาจากข้าราชการระดับสูง ทนายความ และสภาผู้แทนราษฎร อย่างละ 3 คน เป็นต้น

2. ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้เลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

การออกแบบที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวจะเป็นการให้อำนาจกับรัฐสภาในการเสนอชื่อและพิจารณาให้ความเห็นชอบผู้ดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

ยกตัวอย่างเช่น ประเทศเบลเยี่ยม(ปิยบุตร แสงกนกกุล. ศาลรัฐประหาร: ตุลาการ ระบอบเผด็จการ และนิติรัฐประหาร.--นนทบุรี : ฟ้าเดียวกัน, 2560) ที่กำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีจำนวน 12 คน มาจากการเสนอชื่อและได้รับความความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาไม่น้อยกว่าสองในสามของจำนวนสมาชิกรัฐสภา อีกทั้ง ผู้ที่จะได้รับเลือกให้เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้ง 12 คน จะต้องมีทั้งคนที่สามารถพูดภาษาฝรั่งเศสและภาษาเฟลมิช (Felmis) ได้

หรืออย่างในประเทศเยอรมนี (สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ. สถาบันรัฐธรรมนูญศึกษา. รายงานการวิจัย เรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบ.-- กรุงเทพ ; สำนักงาน, 2548) จะกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแบ่งออกเป็นสองคณะทำหน้าที่แตกต่างกัน โดยคณะหนึ่งจะมีตุลาการจำนวน 8 คน ซึ่งมาจากการคัดเลือกของสภาผู้แทนราษฎร (Bundestag) และสภาที่ปรึกษาแห่งสหพันธรัฐ (Bundesrat) สลับกัน และในแต่ละองค์คณะจะต้องมีอย่างน้อยสามคนที่ได้รับคัดเลือกมาจากผู้พิพากษาศาลสูงสุดแห่งสหพันธ์ ส่วนอีกห้าคนที่เหลือจะมาจากผู้ทรงคุณวุฒิที่ประกอบอาชีพด้านนิติศาสตร์

3. ฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการ ร่วมกันเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

การออกแบบที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว เป็นการออกแบบเพื่อให้เกิดการถ่วงดุลทางอำนาจของฝ่ายบริหาร ฝ่ายตุลาการ และฝ่ายนิติบัญญัติ ยกตัวอย่างเช่น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส มีจำนวน 9 คน ประกอบไปด้วย ตุลาการที่ประธานาธิบดีเลือก 3 คน ประธานสภาผู้แทนราษฎรเลือก 3 คน และประธานวุฒิสภาเลือก 3 คน โดยต้องเสนอให้คณะกรรมาธิการผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาพิจารณา และต้องไม่มีเสียงคัดค้านของคณะกรรมาธิการจากสองสภาที่รวมกันแล้วถึงสามในห้าของคณะกรรมาธิการทั้งหมด

หรือในประเทศเกาหลีใต้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะมาจากคัดเลือกโดยตรงจากประธานาธิบดีจำนวน 3 คน และมาจากจากการเลือกตั้งโดยรัฐสภา จำนวน 3 คน และอีก 3 คนให้มาจากการเสนอรายชื่อโดยประธานศาลสูงสุด แต่ทุกการคัดกรองต้องให้รัฐสภาเป็นผู้คัดเลือกและให้ความเห็นชอบก่อน

โดยในรัฐธรรมนูญไทยปี 2540 และ 2550 กำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมาจากที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา ที่ประชุมใหญ่ศาลปกครอง และผู้ทรงคุณวุฒิที่คณะกรรมการสรรหาอันประกอบไปด้วยศาล นักวิชาการ และพรรคการเมือง เป็นผู้เสนอ แต่จะมีเพียงแค่ตุลาการสายผู้ทรงคุณวุฒิที่ต้องได้รับความเห็นชอบจากสมาชิกวุฒิสภาก่อน

แต่เมื่อมีการรัฐประหารในปี 2557 และมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ปี 2560 ที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญถูกผลักให้ต้องไปผ่านความเห็นชอบจากวุฒิสภาทั้งหมด แต่กำหนดให้บุคคลที่วุฒิสภาเห็นชอบจะต้องมาจากการเสนอชื่อของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา ที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุด และผู้ทรงคุณวุฒิที่มาจากคณะกรรมการสรรหาที่มาจากบรรดาองค์กรอิสระเป็นคนแต่งตั้ง

ซึ่งการขยายอำนาจวุฒิสภาในการเข้าไปให้ความเห็นชอบผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระและศาลรัฐธรรมนูญอาจจะเป็นการเพิ่มพื้นที่การตรวจสอบถ่วงดุลของฝ่ายนิติบัญญัติหากว่าวุฒิสภานั้นมีที่มาจากประชาชน แต่เนื่องจากรัฐธรรมนูญ ปี 2560 กำหนดให้ 5 ปีแรกนับตั้งแต่มีสภาชุดใหม่ ให้ สว. มาจากการสรรหาและคัดเลือกโดยคณะรัฐประหาร หรือ คณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) และหลังจากนั้นสว. มาจากระบบการเลือกกันเองในหมู่ผู้สมัคร ทำให้กลายเป็นการเพิ่มพื้นที่ของอำนาจคณะรัฐประหารให้อยู่เหนือตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

เพื่อยุติวงจรตุลาการภิวัฒน์ และอำนาจของคณะรัฐประหาร จีงมีข้อเสนอให้ต้อง "รื้อสร้าง" สถาบันศาลรัฐธรรมนูญเสียใหม่ เพื่อตัดวงจรสืบทอดอำนาจของคณะรัฐประหาร และต้องออกแบบให้ศาลรัฐธรรมนูญมีความยึดโยงกับประชาชนมากขึ้น ดังนี้

หนึ่ง ข้อเสนอนิติราษฎร ยุบศาลรัฐธรรมนูญและตั้งคณะตุลาการพิทักษณ์ระบอบรัฐธรรมนูญ

ข้อเสนอของนิติราษฎรที่นำโดย ศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ระบุว่า ต้องยกเลิกศาลรัฐธรรมนูญที่มาจากการแต่งตั้งของคณะรัฐระหารด้วยการยุบศาลรัฐธรรมนูญเดิม และให้ตั้งคณะตุลาการพิทักษ์รัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ อันประกอบด้วยตุลาการ 8 คน ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งตามคำแนะนำของประธานรัฐสภา ซึ่งมาจากบุคคลซึ่งได้รับเลือกโดยสภาผู้แทนราษฎร 3 คน วุฒิสภา 2 คน และคณะรัฐมนตรี 3 คน จะเห็นว่า ข้อเสนอดังกล่าวจะคล้ายกับตัวแบบที่ให้ฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการ ร่วมกันเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

สอง ข้อเสนอกลุ่ม Resolution ที่เสนอให้ยุบศาลรัฐธรรมนูญและให้สภาเป็นคนเลือก

โดยข้อเสนอของกลุ่ม Resolution ที่นำโดย พริษฐ์ วัชรสินธุ แกนนำกลุ่มรัฐธรรมนูญก้าวหน้า ระบุว่า ต้องทำการ "เซ็ตซีโร่" ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ 2560 หรือการให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญชุดที่ปฏิบัติหน้าที่อยู่พ้นจากตำแหน่งและให้มีกระบวนการสรรหาชุดใหม่

โดยกระบวนการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญชุดใหม่จะมาจากการเสนอชื่อของฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการ ดังนี้

• ให้ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา และที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุด เสนอชื่อมาอย่างละ 3 คน รวมเป็น 6 คน และให้ สส. ลงมติเลือกผู้ที่ได้คะแนนสูงสุด 3 คน ซึ่งต้องได้คะแนนเสียงมากกว่า 2 ใน 3

• ให้พรรคการเมืองที่มีสมาชิกเป็นรัฐมนตรีหรือประธานสภา หรือ “ฝ่ายรัฐบาล” เสนอชื่อมา 6 คน และให้ สส. ลงมติเลือกผู้ที่ได้คะแนนสูงสุด 3 คน ซึ่งต้องได้คะแนนเสียงมากกว่า 2 ใน 3

• ให้พรรคการเมืองที่ไม่มีสมาชิกเป็นรัฐมนตรี หรือประธานสภา ซึ่งอาจเป็น สส. จากพรรคฝ่ายค้านทั้งหมด และรวมถึง ส.ส. พรรคร่วมรัฐบาลขนาดเล็กที่ไม่มีรัฐมนตรีด้วย ในที่นี้จะเรียกสั้นๆ เพื่อความเข้าใจว่า “ฝ่ายค้าน” เสนอชื่อมา 6 คน และให้ สส. ลงมติเลือกผู้ที่ได้คะแนนสูงสุด 3 คน ซึ่งต้องได้คะแนนเสียงมากกว่า 2 ใน 3