名家分享～桂祥晟》從「保證人地位」談剴案社工的定罪可能性
◎ 桂祥晟
這幾天，許多社會福利協會與大學社工系所把剴剴案被告社工(下稱陳姓社工)是否有罪的焦點聚焦於「保證人地位」。其實這個答辯的方向毋寧是相當正確的，在本案114年12月11日的庭期，到庭作證的兩位兒福聯盟證人均證稱陳姓社工是出養主責社工，但不是脆弱家庭主責社工，他們主張，從業務分類來看，應該去訪視、了解剴剴生理狀態的應該是脆家社工，而不是陳姓社工。
這個戰場一直延燒到2月26日的庭期，庭期的一開始，法官就詢問陳姓社工：「您說您會認真負責『應該負責的部分』，是不是就是指，你只負責『出養』的部分？至於這個小朋友有沒有受到外力不當對待，不在你的責任範圍內？」陳姓社工表示：「我是負責出養這個業務沒有錯，這業務包含了解孩子的狀況，但這個程序是為了要幫助出養。這個流程包含內容很多，我是盡力在做這個流程裡面的事。」法官接續詢問陳姓社工：「所以這個流程不包含『小朋友有沒有受到不當對待』，是不是？就你的認知而言。」陳姓社工回覆：「應該說，如果我身為一個社工，知道小孩有受到不當對待的話，我們一定會積極作為。但是如果在服務的過程當下，並不曉得他受到不當對待，在那個當下就沒有辦法。」法官表示：「我了解。這就是我想要問的，在您的職責範圍內，『主動去探知』小孩子有沒有受到不當對待，你認為這是不是你的責任？」(114年度訴字第51號115年2月26日言詞辯論筆錄第2頁至第3頁)
雙方兜兜轉轉講了老半天後，陳姓被告仍然一直講不到重點，法官最後直截了當詢問：「這是不是你的工作範圍？對不起，本案必須論究過失，我現在在問你的『主觀認知』。」陳姓被告終於說：「照顧者的監督者不是我，不是我的工作範圍。」但你覺得這邊就結束了嗎？法官最後講了一句話：
「是嗎？可是負有監督責任的地方政府社工，甚至沒有這個小朋友所在地的資訊，反而你有。」然後才開始開庭。
正如我先前貼文所述，沒有任何某一種職業可以全然豁免保證人地位，相反的，也沒有一種職業無時無刻都必須負擔保證人地位，保證人地位應是個案判斷的結果。刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」是不作為犯的法源依據，所謂「防止義務」即是學說上所稱的保證人地位。
關此，我先前貼文曾論述到收出養媒合服務者許可辦法，在本案中，檢察官也是引用這個條文，進一步闡述「自願承擔保護義務」與「結合保護的特殊公職或法人機構成員」。
析言之，這個案子不是單純的收出養媒合，兒福執行長、督導等人在工作群組中提到：「得知家外安置不符合開重大兒虐的標準，算是個好消息吧。」(訴字卷二第376頁)、「安置很久了嗎？」(偵查9603卷八第157頁)，甚至被告在向機構督導抱怨原保母時，督導也回覆：「這就是轉安置的原因啊」，足以證明本案根本是披著收出養媒合外皮的「家外安置」。既然是「家外安置」，那麼主責社工就有義務去監督保母，在「訪視」的時候，如果發現有「兒虐」的跡象，應該要「通報」。義務不會時刻存在，因為社工不會跟自己的個案朝夕不離(這無疑是強人所難)，但如果在長達數月、多次的訪視中，始終未盡訪視、通報之義務，最終導致個案在漫長的折磨中死去，即應該負擔不作為犯之刑責。
剴剴案相驗卷五第162頁，兒福聯盟在113年2月19日刑事陳報狀第2頁提供了「本會(按即兒福聯盟)安置訪視說明」第1點：「本會社工均需參與會內安排之兒童虐待及辨識相關課程，在訪視出養童時依照生活照顧日誌的指標，就生活作息、飲食、排便、就醫、身心發展等面向與保母討論，並須親自看到出養童。」我當社會處長的時候，就曾了解過兒虐辨識與SDM評估表，如果傷勢本身在一些很難是意外造成的部位，例如剴剴耳後有傷口，或者嘴巴打開來看唇壅垂挫傷，或是臉部有明顯的大片的瘀青、鈍挫傷，高達3、4處(114年12月11日急診醫生證詞)，這時候就應該合理懷疑是兒童虐待。從醫療紀錄來看，剴剴的牙齒掉了4顆，這不可能是磨牙所導致，牙齒裡面還是會有神經與牙髓。磨牙的部分的話，只有在它最外面、最表層的牙冠的部分，並不太會磨到裡面的牙髓、牙神經的。如果只是外觀的磨，不太可能導致它從根部的斷裂，而且自己磨牙，要是磨到牙髓、牙神經，也會因為劇痛而停止。這些都不是後見之明。
結語，我認為陳姓被告有罪的可能性相當高。不過在檢驗保證人地位之前，還有一個更上位，要優先梳理的問題是：到底法院檢驗的行為是「作為」還是「不作為」？如果是不作為，才要討論保證人地位。最高法院90年台上字第156號刑事判決中，甲女發現自己有乳房腫塊，求助於本身為家醫科的丈夫乙男，乙男雖然知道此種情形需進一步診治，卻回應「不用擔心，我會隨時替你留意。」當甲女想要進一步去專科醫師求診時，乙男告知「我就是醫生，你再看其他醫生也一樣。」最終導致乙女罹患乳癌第三期。
在這個案例裡，純粹從乙男未給予甲女適當的治療或轉診來看，固然是「不作為」，但是甲女對於自身體況已經有所顧慮、擔憂，乙男告訴甲女不必就診，本身就是法益侵害的行為，單單從作為就足以論罪，自然根本無庸討論保證人地位之存否。而剴剴案，如果陳姓被告有偽造訪視紀錄，進而取信於督導或其他主管，粉飾太平的話，那這可能是一種積極的「作為」，而不是消極的「不作為」，這時候就不需要保證人地位，也足以成罪。
(作者為律師，曾任澎湖縣社會處長)
本文經授權轉載自桂祥晟臉書
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