大法官即將於10月24日召開說明會，聽取及討論作成於40年前，就刑事訴訟法第17條第8款所定「前審」法官迴避的釋字第178號解釋，有無補充或變更之必要，以及我國最高法院分案要點所特有的「連身條款」的合憲與否疑義。
重大刑事案件發回均由原主辦法官承審
所謂連身條款，緣起於35年前（1987年）當時的司法院要求最高法院試辦：高等法院更二審以後上訴最高法院的案件，一律分由發回前原主辦法官承辦，之後無論發回多少次，只要上訴就固定分給同一位主辦法官，一般稱此為「更二連身條款」。其後，最高法院刑事庭更「加碼」明定：重大刑事案件（指原審宣判死刑或無期徒刑之案件），發回更審再行上訴最高法院時，就一律分由原主辦法官承審，無待更二審上訴才連身，可稱之為「重大案件連身」條款。
包括最高法院刑事庭、民事庭及最高行政法院的分案要點，均沿用更二連身條款至今，刑事庭則另有重大案件連身條款。以下統稱之為「連身條款」。
經大法官公開的關係機關意見書，包括司法院刑事廳、最高法院及最高行政法院，均認為連身條款沒有違憲，不論是形同指定特定法官審理的分案要點，或分案結果等同原來審理過的法官不用迴避，都不會違反法定法官原則或植基於公平審判原則的法官迴避核心。即使是專家學者，也有不少人持相同意見。
10年前或許因為最高法院保密分案的傳統，外界對於最高法院如何分案不得而知，即使是下級審法官，都不知曉連身條款的存在。2014年，我在《月旦法學教室》法律月刊撰寫《違反法定法官原則的更二連身條款》一文，首次披露並批評最高法院連身條款有違憲之情，法律專業社群始約略得知此專屬我國司法傳統的分案模式，但當時仍未引發太多討論。
這幾年司法改革有大幅度的進展，特別是對於司法己身制度的檢討：創設取代判例、決議的「大法庭」機制，以及增列「裁判憲法審查」制度的《憲法訴訟法》都是。今年3月，最高法院吳燦院長更是自發性的召開法官會議，討論是否廢除有違憲疑義的連身條款，可惜當時議而未決，暫時擱置。會中更有不少法官指出：「解鈴還需繫鈴人」，既然當年是司法院要求最高法院如此分案，就應該由司法院自己「拆彈」。
若要解決法院二、三審「纏鬥」經年的訴訟現狀，最高法院連身條款反而是毒藥，至少不是良方。（資料照片／攝影：張哲偉）
有專家學者在給大法官的諮詢意見書露骨地說：連身條款的制定背景就是避免第三審法官「以鄰為壑」的道德風險：法官碰到涉及金融、貪污或死刑的重大、難辦等爭議案件，就隨便找個理由撤銷發回，反正再上訴時就會改由其他法官辦理。當三審法官有樣學樣，頻繁撤銷發回，造成案件陷入不斷撤銷發回的輪迴，難以確定。連身條款藉由案件鎖定分給同一位法官，消弭濫行撤銷發回的動機，因為只要再上訴都是由原發回法官承辦，法官就不好意思對於法律見解變來變去，當訴訟造成遲延，也就有可歸責的對象。
用纏訟數十年來追究責任？
最高行政法院的意見書也持相同見解，認為：案件如果都是同一人（庭）辦理，日後久懸未定，纏訟數十年，也能追究責任，否則每次發回的法官不同，如何能找出誰有責任？
果真如此，今年3月的最高法院法官會議何以不趁勢廢除連身條款？剛好給法官逃避究責的大好機會耶！遑論最高法院出具給大法官的意見書，雖然也主張連身條款不違憲，但可從來沒有提及前述學者及最高行政法院所指出的背景因素，相信是因為最高法院清楚知悉，想以連身條款防制上述目的，根本是想錯方向、用錯藥方。
法律的生命不在邏輯，而在經驗。某位最高法院庭長講得深刻，有件他始終認為被告是冤枉的性侵案子，因為更二連身條款，更二審上訴後均由他主辦，期間任憑他怎麼撤銷下級審的有罪判決，歷任更審判決的二審法官，就是不理睬他的指摘理由，堅持判處被告有罪，最後更八審上訴，是因為他請假迴避案件評議，全案才在他沒有參與之下，上訴駁回有罪確定。這件發生在2003年1月的性侵害案件，直到2017年1月才終局確定，歷時14年，更八審，也就是最高法院發回過八次，第二審理九次才確定，而且是有罪確定，煎熬被告也折磨承審的主辦法官。
連身條款真的成功「制裁」所謂濫行發回的法官（這至少可是合議庭5人的多數決決定喔）？或其實是違背人性、挑戰法官的法律確信甚至良心？
上述實例說明了兩件事：第一，更二連身條款反而造成案件不能早日確定，還非得換了法官，不再連身才能結案。連身條款施行35年的歷史經驗證明，以刑事案件為例，不僅一再撤銷發回、久懸未決的案例，屢見不鮮，重大、複雜的爭議案件，更別說涉及生命權的死刑案件，更審五、六、七、八次，甚至超過十次以上的案件，比比皆是，又因為長年實行保密分案，外界仍然不知道合議庭主辦法官是誰，就算內部知悉，或者2012年廢除保密分案之後，從來沒有聽聞過哪位終審法官因此被究責的紀錄。
以上面所舉更八審才有罪確定的案件而言，試問：該被歸責的是基於良心確信被告應該無罪，因而屢次撤銷有罪判決發回原審的最高法院法官？抑或是依調查證據結果，重新認定事實，仍堅信被告有罪的下級審歷審眾法官？
第二，剛好反證刑事更審法院必須受最高法院撤銷發回理由拘束的說法，站不住腳。最高法院提出的意見書指出：撤銷發回的判決理由，雖然刑事訴訟法並無如《民事訴訟法》（第478條第4項）、《行政訴訟法》（260條第3項），以及日本國《裁判所法》所明定，對於更審法院具有拘束力，但基於相同法理及審級制度之必然，刑事案件的更審法院，本應受最高法院發回理由之事實及法律上判斷拘束。
但是，上述性侵案件，為何沒有在第一次撤銷發回後就改判無罪確定？事實上，除了更一審法院曾判決無罪，但經檢察官上訴後撤銷發回（看到沒？因為更二之前沒有連身，所以才會有不同判斷結果的可能性），從更二審開始，雖經過最高法院同一位主辦法官的六次發回，每次都質疑下級審對於被告有利的證據或法律適用有所忽略，下級審卻仍然都判決被告有罪。
依最高法院意見書的說法，刑事更審法院不是也應該受到發回理由事實上及法律上判斷的拘束嗎？一言以蔽之：因為我國刑事訴訟構造與民事及行政訴訟不同。我國刑事訴訟法至今仍採行「覆審制」，第二審不受第一審判斷結果影響，可以重新調查證據、認定事實，此與民事、行政採行「續審制」，亦即第二審原則上必須以第一審所建立的事實為基礎而續為審理，更與日本刑事訴訟法第二審採行的「事後審」，原則上以第一審認定的事實為基礎，僅審查適用法律有無違誤，根本不同。
採覆審制的刑事第二審，因為全然不受第一審認定事實拘束的重覆（或者說新的）事實審，即使經過第三審法律審的撤銷發回，即回到重新的事實審程序，固然，基於法律審性質及審級制度的約束，受發回之更審法院，不得不受發回意旨之拘束，然而覆審制的制度設計，使得更審法院仍得重新調查證據、認定事實，因而也就有適用或作出不同法律解釋的可能性。最高法院早在民國29年的判決（29上字394號舊判例）就明白地說：但案經發回，即已回復原審之通常程序，關於當事人聲請調查以及法院依職權所應調查之一切證據，均應仍予調查，不得僅以第三審發回之點為限。
只要覆審制的刑事第二審構造不改變，就算仿民訴或行政訴訟法，在刑事訴訟法明定：受發回或發交法院，應受最高法院發回理由之拘束，仍然無濟於事。另以著名的「流浪法庭30年」第一銀行押匯案為例，任憑最高法院如何指摘下級審認定的錯誤或疑點，下級審依然以覆審制精神不受拘束，判決有罪（至於複製判決、架空審理的現象先不論），直到更十審首次改判無罪，才上訴駁回確定。此案催生了《刑事妥速審判法》，限制上訴最高法院的次數或事由，一再撤銷發回的情況才有所減緩。
二、三審「纏鬥」，連身條款變毒藥
足見要解決這種二、三審「纏鬥」經年的訴訟現狀，連身條款反而是毒藥，至少不是良方。然而，以《刑事妥速審判法》限制最高法院「插手」審理案件的方式，也是「旁門左道」。而且是兩面刃，往往折損的是最高法院的公信力，一個只知撤銷發回，不敢或不願自為判決的終審法院，因而被立法者排除在一鎚定音的機制之外？至於最高行政法院意見書所指：經兩次事實審無罪判決，檢察官原則不得上訴，造成檢察官、法官作白功的指摘，因為非從被告受雙重危險禁止原則保護的立場出發，不盡公允，暫略不談。
正確的解決之道，在於立法明定限制最高法院撤銷發回的次數，例如：明定更二審上訴案件，最高法院不得再撤銷發回，而應自為判決，如此才能一舉解決永無寧日的撤銷發回現象。更不會發生關係機關，包括司法院刑事廳在內意見書提出的疑慮：認為如不採連身條款，勢將面臨屢次撤銷上訴後，終審法官因為前審迴避，而無法官可以審理案件，也不可能移轉管轄的所謂「司法資源有限」的窘境或假像。
法律的生命不在邏輯，而在經驗。（正義女神／維基百科）
至於最高法院及司法院刑事廳另持：基於統一法律見解的功能性質，法律審之自我拘束性，重行上訴終審法院，由相同法官審理乃無可避免，終審法院縱設有多庭，也不應造成法律見解歧異，因而連身條款並不違憲，甚且必要的說法，更是似是而非。
首先，終審由相同法官審理的無可避免性，僅適用於設置單一庭的國家，如美國聯邦最高法院或日本最高裁判所的大法庭。先不論美、日終審法院，毋寧是憲法審或絕對法律審，而非事實審，與我國最高法院仍難脫個案救濟及例外得調查（干涉）事實調查的設計，顯有不同。
其次，法律見解統一的要求，仍然不能構成法官偏離依法獨立審判的便宜藉口。正如許宗力、林子儀大法官在釋字第687號解釋共同提出的不同意見書強調：基於法官依法獨立審判的思維，法官作判決時不僅須隨時審查有無判決先例存在，以及該先例是否適宜適用在其當前的個案，更重要的是，法官還須謹慎審查該判決先例是否正確，或隨社會情勢變遷，是否還站得住腳，可以支持。總之，判決先例的「效力」是建立在法官的自我抑制與尊重之上，僅具事實上之拘束力，法官對於「自己的」法律爭議，最終仍必須由其自己負責解決，其裁判的依據就是憲法與法律，遇有判決先例，不得盲目遵循，其仍有義務在個案中忠實地根據憲法及法律規定，審查該先例是否正確，或是否仍可支持。
換言之，隨社會變遷、時代推移，法律見解是可能變更的，在終審法院僅有一庭的國家，只能透過後案推翻前案的方式，因而也只能期待當法庭組成成員有所改變時，始有可能。至於如我國或德國終審法院有多數庭的國家，因而會有所謂「大法庭」的統一法律見解機制，同一案件，唯有在不同法庭（法官）間有裁判顯在歧異，或欲推翻現存見解的潛在歧異時，透過持不同意見的其他法庭的提案討論，才可能變更見解。
很明顯的，不論美、德或我國終審法院（包括我國憲法法庭），都必須立基在不同法官的基礎上始有可能變更法律見解，不論是相同或不同時空的法官。當案件分由同一位曾經表示過某法律見解的法官時，就很難期待變更見解的可能性，因為已經有所預斷，而「任何人不可能自斷其案」。
更換不同主辦法官，才可能推翻前次發回理由
說連身條款的第三審相同法官，重新審查的對象是下級審裁判，而非發回更審前之自己的裁判的說法，毋寧還是陷在審級違反才要迴避，或狹隘理解裁判自縛性的觀點。上述更八審才確定的性侵案件，更證明連身法官審查的不僅是下級審更審裁判，更包括自己前次發回更審的理由，而不可能改變見解，於是只能更換為不同主辦法官，才可能推翻前次發回理由，認同下級審有罪判決結論。
只要終審法院設置多庭，在相同的時空下，不同庭之間可能持相異的法律見解，此時只能透過「分案之後」的事後統一法律見解機制，以解決歧異，更形尊重審判獨立原則，使得不同的法律見解藉由各庭間的「大法庭相關程序呈現討論，以達成統一見解；但是，經由過早的，在具有多庭的終審法院，從「分案之前」就指定分由相同法官的方式，試圖以藉由相同法官來獲得相同法律見解（或事實認定）的方式，無疑是一種「人為的操縱」，不僅違反隨機、盲目的分案原則，更是失去統一法律見解的合理前提：經由不同法官間充分多元的思辨，以及變更見解的可能性。
最後，既然司法院刑事廳認為：再行上訴終審法律審，分由相同法官勢屬必然，既不違背法官迴避法理，也不違反法定法官原則，且更有助於法律見解統一的說法，當年司法院又何必要求最高法院只在「更二審」案件上訴始連身相同法官，何不要求最高法院，現下即刻修改分案要點，仿重大案件上訴就連身的規定，明定所有案件一律上訴就連身。果真如此，是否也就無需大法庭的事後統一法律見解機制？因為同一案件在上訴終審法院時，就已經因為主辦法官不可能改變，也不會有法律見解歧異而須統一的必要了。
更令人驚訝的是，關係機關或者多數學者意見書，均持對於釋字178號解釋係採審級說的理解，或者認為就算採取拘束說檢驗，經最高法院撤銷發回之更審案件，再分給原來的第二審法官審理，因為屬相同審級，而且並非審理自己先前的第二審判決，所以沒有自斷其案，並不違憲。加上既然認為連身條款也不違憲，第二審司法行政何不如法炮製，明定最高法院撤銷發回之案件，一律分由原裁判法官審理，以有效達到貫徹法律見解統一與速審速結的目的？
從當事人的立場而言，尤其刑事案件的被告，總是不希望遇見已有定見（或成見）的法官，不幸如此，被告只能寄望下一位法官。這在上、下級法院間就叫「審級利益」；在發回或再次上訴的原審間就叫「公平法院」，法官迴避要實踐的是公平審判原則，不止是審級利益而已。
遑論聯合國人權事務委員會（第32號一般性意見），在解釋《公民與政治權利國際公約》第14條的公平審判原則時，特別指出必須從「合理觀察者」的角度來看，法官群體、司法行政有甚麼信心能接受這種不用迴避的分案方式，能獲得社會大眾的信賴，只因為一句為了統一法律見解或案件速審速結的效率目的？
我國最高法院的連身條款雖然是事先明定的一般分案規範，但是內容明定審理過同一案件的法官，撤銷發回之後的（第二次或第三次）上訴，永遠由同一位法官主審，排除當初第一次上訴時的隨機、盲目分案決定法官的方式，當然是「恣意」指定特定法官，而且是指定已經審理過的法官，這在多庭制的終審法院，也就是還有其他法官可能分案審理的前提下，就是預先指派特定法官，不僅違反法定法官原則，也違反不能預斷的法官迴避法理，更難以通過第三人合理觀察者的視角檢驗。
許宗力大法官曾在陳水扁前總統被更換法官的釋字第665號解釋聲請案，提出部分不同意見書提醒：司法權的行使不得因人設事，刻意操控裁判結果的理念，是法治國家共通的基本立場。更感慨指出：「更易法官的處置不透明，不代表它就是不公正，但單是程序的不透明便足以侵蝕司法公信力的基礎，因為司法是否具有值得信賴的制度外觀，與它實質上的廉正程度同等重要，前者微妙地牽動著人民對司法的敬重與信賴，而此種敬重與信賴感，乃是我們在民主化的驚濤駭浪中不時過度激化分裂的社會，所賴以修補共融的最後憑藉」。
更易法官如此，絕對的不更易法官，何嘗不是？
※作者為最高法院法官
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