50 ปี มรดกบาป 6 ตุลา: คำสั่งคณะรัฐประหารที่ออกง่ายแต่ยกเลิกยาก และยังฝังรากลึกในสังคมไทย

1 กันยายน 2569 ศูนย์นิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ร่วมกับ โครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน (iLaw) และ เครือข่ายประชาชนเพื่อสิทธิทางการเมือง (ThumbRights) จัดวงเสวนาวิชาการในหัวข้อ “คำสั่งคณะรัฐประหาร บทเรียนและมรดกทางกฎหมายที่ยังไม่สิ้นสุด” ที่ห้อง 211 (ห้องศาลจำลอง มารุต บุนนาค) อาคารคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ กิจกรรมมีวัตถุประสงค์เพื่อนำเสนอถึงปัญหาและทางออกจากคำสั่งคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 41 ที่มีการเพิ่มอัตราโทษเรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชนในกฎหมายหลายข้อ เช่น ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 มาตรา 136 ดูหมิ่นเจ้าพนักงาน มาตรา 326 หมิ่นประมาท เป็นต้น

กิจกรรมแบ่งออกเป็น 2 ช่วงได้แก่ ช่วงที่ 1 บรรยายพิเศษเรื่อง “ว่าด้วยมรดกของ 6 ตุลาฯ” โดยรศ.ดร. ธำรงศักดิ์ เพชรเลิศอนันต์ อาจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยรังสิต ช่วงที่ 2 วงเสวนาวิชาการ ร่วมพูดคุยแลกเปลี่ยนโดย รศ.ดร.ปริญญา เทวานฤมิตรกุล และ รศ. สาวตรี สุขศรี อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ รังสิมันต์ โรม สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร (สส.) พรรคประชาชน ดำเนินรายการโดย บุณยนุช มัทธุจักร iLaw

รศ.สาวตรี กล่าวเปิดกิจกรรมว่า การกลับมาพูดถึงเหตุการณ์ 6 ตุลาคม 2519 (6 ตุลา) ไม่ได้เป็นเพียงการย้อนรำลึกถึงโศกนาฏกรรมในอดีตหรือประกอบพิธีกรรมแห่งความทรงจำตามวาระเท่านั้น แต่ยังเป็นโอกาสในการร่วมกันพิจารณาว่า เหตุการณ์ในวันที่ 6 ตุลาคม 2519 ได้ทิ้งสิ่งใดไว้บ้าง

“ความรุนแรงทางการเมืองไม่ได้ทิ้งไว้เฉพาะชีวิตที่สูญเสีย ไม่ได้ทิ้งไว้เฉพาะบาดแผลของผู้รอดชีวิต หรือความทรงจำที่ยังไม่ได้รับความเป็นธรรมเท่านั้น ภายหลังเหตุการณ์ดังกล่าวอำนาจที่เกิดขึ้นจากรัฐประหารยังได้แปรสภาพเป็นประกาศ คำสั่ง เป็นกฎหมายและบางครั้งไปจนถึงเป็นบรรทัดฐานทางกฎหมาย ซึ่งบางส่วนดำรงอยู่อย่างยาวนานกว่าอายุของคณะผู้ยึดอำนาจเองเสียอีก”

ตัวอย่างที่สะท้อนปัญหานี้ได้อย่างชัดเจนที่สุดคือ คำสั่งคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 41 ลงวันที่21 ตุลาคม 2519 ซึ่งไม่ได้เป็นเพียงเอกสารทางประวัติศาสตร์ แต่ได้เข้าไปเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติและอัตราโทษในประมวลกฎหมายอาญาหลายมาตรา โดยเฉพาะอย่างยิ่งความผิดที่เกี่ยวข้องกับการแสดงออก และบทบัญญัติเหล่านั้นยังคงถูกบังคับใช้และส่งผลต่อชีวิตของประชาชนมาจนถึงปัจจุบัน “คำถามสำคัญไม่ใช่แค่เพียงว่า คำสั่งของคณะรัฐประหารมีที่มาและสถานะทางกฎหมายอย่างไร แต่ยังรวมไปถึงคำถามที่ว่า เหตุใดเมื่อสังคมไทยกลับคืนสู่ระบอบประชาธิปไตยมาแล้วหลายครั้งหลายครา การตัดสินใจของคณะรัฐประหารเมื่อเกือบ 50 ปีก่อน จึงยังคงมีอำนาจในการกำหนดความผิด โทษและขอบเขตของการใช้เสรีภาพของประชาชนอยู่ได้ มันเกิดเพราะอะไร” การจัดงานเสวนามุ่งหมายให้เกิดการรื้อฟื้นความทรงจำทางประวัติศาสตร์ การเปิดพื้นที่ทางวิชาการ และการเชื่อมโยงความรู้ทางกฎหมายเพื่อหาแนวทางทบทวนและลบล้างมรดกของรัฐประหาร

นักศึกษาและคนรุ่นใหม่คือตัวร้ายในสายตาของรัฐไทย พร้อมใช้ความรุนแรงและสร้างวงจรอุบาทว์ได้ทุกเมื่อ

รศ.ดร.ธำรงศักดิ์ เพชรเลิศอนันต์ อาจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยรังสิตเล่าว่า งานศึกษาทางวิชาการหรือวิทยานิพนธ์ที่เจาะลึกถึงลำดับเหตุการณ์ 6 ตุลา แทบไม่มีปรากฏในระบบ ซึ่งสะท้อนถึงการหลีกเลี่ยงที่จะเผชิญหน้ากับความจริงของแวดวงวิชาการ เขาเคยสำรวจทัศนคติของนักศึกษาในพื้นที่ประวัติศาสตร์อย่างมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์และนักศึกษารายอื่นๆ รวม 66 คน กลับพบว่า มีจำนวนมากไม่รับรู้ถึงสิ่งที่เกิดขึ้นเลย ความทรงจำเกี่ยวกับ 6 ตุลา จึงถูกจำกัดอยู่เพียงเสียงซุบซิบ จากการค้นคว้าข้อมูลเขาพบว่า ในช่วงแรกพรรคคอมมิวนิสต์แห่งประเทศไทยเรียกเหตุการณ์นี้ว่า "กรณีเลือดนอง 6 ตุลาคม" และนักวิชาการนิยามว่าเป็น "อาชญากรรมรัฐ" หรือ "ฆาตกรรมโดยรัฐ" แสดงให้เห็นว่าเหตุการณ์ถูกลดทอนความรุนแรงเรื่อยมาด้วยภาษาในตัวเอง

เหตุการณ์ 6 ตุลา ประกอบด้วยสองมิติหลักที่แยกขาดจากกันไม่ได้ ได้แก่ ความรุนแรงทางสังคมการเมืองซึ่งถูกนิยามว่าเป็นอาชญากรรมหรือการสังหารหมู่โดยรัฐ และการทำรัฐประหารโดย “คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน” ในช่วงเย็นของวันเดียวกัน การรัฐประหารในครั้งนี้ได้สร้างแบบแผนที่กลายเป็นวงจรอุบาทว์ของการเมืองไทย คณะรัฐประหารมักผลิตซ้ำข้ออ้างเรื่องการปกป้องสถาบันหลักของชาติเพื่อสร้างความชอบธรรมในการใช้กำลังยึดอำนาจ จากนั้นจะทำการนิรโทษกรรมเพื่อลบล้างความผิดให้ตนเองและฉีกรัฐธรรมนูญเพื่อเขียนใหม่ตามความต้องการ ยิ่งไปกว่านั้นยังมีหลักฐานเอกสารที่ระบุอย่างชัดเจนว่าการรัฐประหาร 6 ตุลา ไม่ใช่เหตุการณ์เฉพาะหน้า แต่มีการวางแผนล่วงหน้ามาไม่น้อยกว่า 7 เดือน โดยมีพลเรือนเข้ามามีส่วนร่วมในการออกแบบแผนการและก้าวขึ้นเป็นนายกรัฐมนตรีในเวลาต่อมาคือธานินทร์ กรัยวิเชียร

มรดกตกทอดที่สำคัญอีกประการคือการสร้างภาพจำให้ขบวนการนักศึกษาและกลุ่มคนรุ่นใหม่กลายเป็นภัยคุกคามหรือศัตรูสำคัญของความมั่นคงแห่งรัฐ ซึ่งนำไปสู่การปราบปรามอย่างโหดร้าย การจับกุมคุมขังประชาชนมากกว่า 3,000 คน และการลิดรอนเสรีภาพทางความคิดอย่างรุนแรงผ่านคำสั่งห้ามเผยแพร่และเผาทำลายหนังสือกว่า 200 รายการ เหตุการณ์นี้สะท้อนภาพความสำเร็จของรัฐไทยในการใช้พลเรือนเป็นเครื่องมือเข่นฆ่าประชาชนด้วยกันเอง และตอกย้ำวัฒนธรรมการลอยนวลพ้นผิดที่เจ้าหน้าที่รัฐเป็นผู้ก่ออาชญากรรมต่อประชาชนไม่เคยต้องรับโทษทางกฎหมาย มิติโครงสร้างอำนาจรัฐบาลในยุคนั้นถูกขนานนามว่าเป็นรัฐบาลหอยโดยมีธานินทร์เป็นนายกรัฐมนตรีและมีกองทัพทำหน้าที่เป็นเปลือกหอยคอยคุ้มกัน พร้อมทั้งมีแผนการปฏิรูปการเมือง 3 ขั้นตอนรวม 12 ปี บรรจุไว้ในรัฐธรรมนูญ วงจรเหล่านี้สะท้อนผ่านชื่อคณะรัฐประหาร 4 ครั้งในรอบ 50 ปีที่วนเวียนอยู่ระหว่างคำว่าปฏิรูปและ รักษาความสงบ ซึ่งยังคงเป็นรากฐานปัญหาที่ฝังลึกอยู่ในสังคมและการเมืองไทยจนถึงปัจจุบัน

หยุดให้ความชอบธรรมประกาศคำสั่งคณะรัฐประหารทั้งในเชิงกฎหมายและสังคมวัฒนธรรม

รศ.ดร. ปริญญา เทวานฤมิตรกุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กล่าวว่า ปัญหาประการหนึ่งของมรดกทางกฎหมายจากยุคคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) คือความยากลำบากในการยกเลิกประกาศและคำสั่งต่างๆ โดยจากประกาศและคำสั่งของคสช.ทั้งหมดกว่า 600 ฉบับ มีเพียง 55 ฉบับเท่านั้นที่ถูกยกเลิกไปเนื่องจากพิจารณาแล้วว่าหมดความจำเป็น ในกระบวนการยกเลิกต้องใช้เวลาและต้องผ่านความเห็นชอบจากทั้งสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาเพื่อตราเป็นพระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.)

เมื่อวิเคราะห์ถึงการใช้อำนาจของ คสช. ในช่วงเริ่มต้นในประกาศ คสช. ฉบับที่ 11/2557 ซึ่งประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2550 โดยมีการเปลี่ยนการตัดสินใจจากการให้สิ้นสุดลงชั่วคราวมาเป็นการยกเลิกถาวร แต่ได้เว้นหมวด 2 พระมหากษัตริย์เอาไว้ ซึ่งนับเป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์การเมืองไทยที่มีการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยไม่ได้ยกเลิกทั้งฉบับ

ประเด็นที่ชวนตั้งคำถามคือ เหตุใดประกาศของพล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชาและผู้นำเหล่าทัพมีอำนาจเหนือรัฐธรรมนูญและสามารถประกาศยกเลิกกฎหมายสูงสุดของประเทศได้ คำตอบของเรื่องนี้ต้องมองย้อนกลับไปถึงต้นเหตุของบรรทัดฐานทางกฎหมาย นั่นคือการรัฐประหารเมื่อปี 2490 ซึ่งเป็นครั้งแรกที่มีการล้มล้างรัฐธรรมนูญอย่างเบ็ดเสร็จ และนำไปสู่การต่อสู้ทางกฎหมายของประชาชนผู้คัดค้านจนคดีขึ้นสู่ศาลฎีกา

ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 46/2496 ระบุว่า “…ข้อเท็จจริงได้ความว่าใน พ.ศ. 2490 คณะรัฐประหารได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เป็นผลสำเร็จ การบริหารประเทศชาติในลักษณะเช่นนี้ คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไขยกเลิกและออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติ เพื่อบริหารประเทศชาติต่อไป…” คำพิพากษานี้กลายเป็นบรรทัดฐานที่กลายเป็นรากฐานสำคัญและถูกนำมาใช้เป็นเหตุผลรองรับการยึดอำนาจและการออกประกาศและคำสั่งของคณะรัฐประหารทุกชุดสืบเนื่องมาจนถึงปัจจุบัน

“รัฐธรรมนูญที่แท้จริงของประเทศไทย ซึ่งมีอยู่ตลอดมาไม่เคยยกเลิกเลยและเขียนโดยศาลฎีกาในปี 2496 การยึดอำนาจทำได้ถ้าทำสำเร็จ นี่คือรัฐธรรมนูญฉบับที่ไม่ได้เขียน…มีมาตราเดียวคือ การยึดอำนาจล้มล้างรัฐธรรมนูญสามารถทำได้ ถ้าทำสำเร็จ ผลของมันไม่ใช่เป็นการยอมรับสิ่งที่เกิดขึ้นไปแล้วแต่คือการอนุญาตให้เกิดครั้งต่อๆไป และนี่เองทำให้เป็นบรรทัดฐานของประเทศไทย ของทหารเขารู้ว่ายึดอำนาจได้ เขาก็ปกครองบ้านเมืองได้ ดังนั้นต้องแก้ด้วยการเปลี่ยนบรรทัดฐานของศาล”

อย่างไรก็ตาม การรอให้เกิดการรัฐประหารครั้งใหม่แล้วหวังให้ศาลออกมาปฏิเสธการรับรองการรัฐประหารในขณะนั้นเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นได้ยากในทางปฏิบัติ เขาเสนอว่า ทำเสียก่อนการรัฐประหารจะเกิดขึ้นอีกครั้งคือ การเริ่มเปลี่ยนบรรทัดฐานผ่านคดีความในปัจจุบันที่เกี่ยวข้องกับประกาศและคำสั่งของคณะรัฐประหาร

ปริญญาอธิบายการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของประกาศและคำสั่งคณะรัฐประหาร สามารถแยกพิจารณาได้ตามช่วงเวลาดังนี้

1. ประกาศและคำสั่งของ คสช.: รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน มาตรา 279 ได้บัญญัติรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายของประกาศและคำสั่ง คสช. ไว้ แต่หาได้รับรองคำสั่งของคณะรัฐประหารก่อนหน้านี้ไม่ ทำให้ศาลเปลี่ยนบรรทัดฐานได้เลย

และแม้มาตรา 279 จะให้การรับรองความชอบของประกาศและคำสั่งของ คสช. แต่จำเป็นต้องแยกแยะระหว่าง "รูปแบบ" และ "เนื้อหา" ของกฎหมาย การรับรองตามมาตรา 279 เป็นเพียงการรับรองในด้านรูปแบบว่า เป็นกฎหมายที่มีผลบังคับใช้ แต่ไม่ได้หมายความว่าเนื้อหาของคำสั่งเหล่านั้นจะไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ กรณีนี้เทียบเคียงได้กับการตราพระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) ปกติ แม้ พ.ร.บ. จะผ่านกระบวนการนิติบัญญัติมาอย่างถูกต้องครบถ้วน แต่หากมีเนื้อหาที่ละเมิดสิทธิเสรีภาพก็ย่อมขัดต่อรัฐธรรมนูญและถูกเพิกถอนได้เช่นกัน

2. คณะรัฐประหารก่อนหน้า คสช.: รัฐธรรมนูญฉบับอดีตที่เคยให้การรับรองความชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญของประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารในอดีต (คปค.และรสช.) เช่น รัฐธรรมนูญ 2550 หรือ 2534 ได้ถูกยกเลิกไปหมดแล้ว รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันไม่มีบทบัญญัติใดที่รับรองความชอบด้วยกฎหมายให้แก่คณะรัฐประหารชุดก่อนๆ ดังนั้น ประกาศและคำสั่งเหล่านี้จึงอยู่ในสถานะ "ขาลอย" ศาลจึงสามารถเปลี่ยนบรรทัดฐานได้ทันที อยู่ที่ศาลจะเปลี่ยนแปลงหรือไม่

ปริญญามีข้อเสนอหลัก 4 ประการ ดังนี้

1. ยุติการรับรองคำสั่งรัฐประหารในอดีต: องค์กรตุลาการควรยุติการรับรองประกาศและคำสั่งของคณะรัฐประหารก่อนหน้า คสช. ในทุกกรณีที่มีการหยิบยกขึ้นมากล่าวอ้างในศาล เนื่องจากไม่มีรัฐธรรมนูญฉบับใดให้การรับรองอีกต่อไป

“ขอเชิญชวนศาลว่าไม่มีเหตุผลใดอีกแล้วที่เราจะไปรับรองประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารก่อนหน้าคสช.เพราะไม่มีอะไรรองรับเลย เราต้องเข้าใจว่า รัฐธรรมนูญฉบับที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรฉบับนี้ การยึดอำนาจทำได้ถ้าทำสำเร็จมันต้องเลิกใช้แล้วในประเทศไทย ต้องเลิกก็หาคดีบรรทัดฐานขึ้นไปสักคดีหนึ่ง”

2. การยกเลิกมาตรา 279: ทางออกที่ดีที่สุดในระยะยาวคือการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อยกเลิกมาตรา 279โดยตรง อย่างไรก็ตามมีเงื่อนไขการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ต้องอาศัยเสียงเห็นชอบจากวุฒิสภา

3. ยกเลิกประกาศและคำสั่งหัวหน้า คสช.: ยกเลิกด้วยการตราเป็นพระราชบัญญัติ สำหรับส่วนที่เป็นการใช้อำนาจทางบริหารก็ยกเลิกโดยคำสั่งนายกรัฐมนตรีหรือมติคณะรัฐมนตรี

4. เปลี่ยนบรรทัดฐานและสร้างสัญญาประชาคม: การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อป้องกันการรัฐประหารในอนาคต การพึ่งพาเพียงการบัญญัติข้อห้ามไว้เป็นลายลักษณ์อักษรไม่สามารถป้องกันได้จริง บทเรียนจากรัฐธรรมนูญปี 2517 ที่ระบุห้ามการนิรโทษกรรมให้กับการล้มล้างรัฐธรรมนูญ แสดงให้เห็นว่าเมื่อเกิดการยึดอำนาจสำเร็จในปี 2519 ผู้ก่อการก็เพียงแค่ยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวไป ดังนั้น กระบวนการป้องกันการรัฐประหารจึงต้องยกระดับไปสู่การทำ “สัญญาประชาคม” ระหว่างผู้นำกองทัพกับผู้แทนปวงชนและตัวแทนภาคประชาชน และต้องมีการออกเสียงประชามติ

ในส่วนของวงการนิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ทั่วประเทศต้องปฏิรูปการเรียนการสอนอย่างจริงจัง โดยต้องเลิกสอนว่าคณะรัฐประหารที่ยึดอำนาจสำเร็จคือ "รัฏฐาธิปัตย์" แนวคิดนี้เป็นเรื่องที่พ้นสมัยไปแล้ว

“เราสอนผิดกัน 2 เรื่อง เรื่องแรกคณะรัฐประหารยึดอำนาจสำเร็จ ดังนั้นก็ย่อมมีอำนาจ มันกลายเป็นทฤษฎีที่เข้าไปในหัวของนักกฎหมายแล้วก็ยอมรับหมด มันไม่ใช่ทฤษฎีหรอก มันคือเรื่องของใครมีกำลังมากกว่าก็ชนะเพราะทหารมีกำลังมากสุด เราต้องปกครองโดยทุกคนเสมอกันภายใต้กฎหมาย ไม่เกี่ยวว่าใครมีรถถัง อันนี้ไม่ได้ สอนผิดคำสั่งคณะรัฐประหารคือคำสั่งรัฏฐาธิปัตย์ต้องเลิกสอน ต้องบอกว่า มันเป็นการสอนที่ มันไม่ถูกต้อง ไม่สอดคล้องต่อระบอบประชาธิปไตย เป็นคำสอนที่ผมถือเป็นการล้มล้างระบอบประชาธิปไตย ต้องห้ามสอนเลย ถือเป็นการใช้สิทธิเสรีภาพทางวิชาการไม่สอดคล้องกับระบอบประชาธิปไตย”

ในตอนท้ายปริญญาย้ำว่า ในทางกฎหมายประกาศและคำสั่งของคณะรัฐประหารในอดีต เว้นแต่ประกาศและคำสั่งของคสช. ไม่มีสถานะใดๆรองรับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว อย่างไรก็ตามเขากล่าวทำนองว่า สังคมไทยเป็นส่วนหนึ่งที่ส่งผลให้เกิดบรรทัดฐานทางกฎหมายที่รับรองประกาศและคำสั่งของคณะรัฐประหาร

มรดกคำสั่งคณะรัฐประหารฉบับที่ 41 มรดกร้ายที่มีมากกว่าการเพิ่มโทษ

รศ. สาวตรี สุขศรี คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์อธิบายว่า มรดกของการรัฐประหารในระบบกฎหมายอาญา ไม่ได้ส่งผลกระทบเพียงแค่รัฐธรรมนูญ องค์กรทางการเมืองหรือสถานะของคำสั่งคณะปฏิรูปเท่านั้น แต่ยังส่งผลโดยตรงต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

เมื่อพิจารณาในมุมมองของกฎหมายอาญา สิ่งที่คณะรัฐประหารยึดไปจากประชาชน คืออำนาจในการบัญญัติว่าการกระทำใดเป็นความผิดและการกำหนดโทษทางอาญา ซึ่งตามหลักการควรเป็นอำนาจของรัฐสภาที่มาจากตัวแทนประชาชน แต่คณะรัฐประหารกลับใช้อำนาจนี้ในการกำหนดความผิดใหม่ๆ รวมถึงการเพิ่มโทษในกฎหมายที่มีอยู่แล้วให้สูงขึ้น เช่น คำสั่งคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 41 ที่มีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาถึง 12 มาตรา

ตามหลักการตรวจสอบกฎหมายที่มีโทษกระทบต่อสิทธิเสรีภาพ จำเป็นต้องผ่านการพิจารณา 2 ชั้น คือ

1. ความชอบด้วยกระบวนการ กฎหมายต้องมาจากตัวแทนประชาชนตามวิถีประชาธิปไตย ซึ่งประกาศของคณะรัฐประหารสอบตกในข้อนี้ทั้งหมด

2. ความชอบด้วยเนื้อหา การกำหนดความผิดอาญาต้องใช้กับเรื่องที่ร้ายแรงจริง และอัตราโทษต้องได้สัดส่วนกับความเสียหาย แต่คณะรัฐประหารมักมองข้ามหลักการนี้โดยสิ้นเชิง

การที่มรดกทางคำสั่งคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 41 สามารถดำรงอยู่ได้ยาวนานหลายทศวรรษเกิดจากปัจจัยสำคัญ 5 ประการ ได้แก่

1. การกลืนกลายเข้าสู่กฎหมายหลัก:คำสั่งเหล่านี้เข้าไปแทรกซึมและหลอมรวมอยู่ในประมวลกฎหมายอาญาฉบับหลักแล้ว การยกเลิกตัวคำสั่งเพียงอย่างเดียวจึงไม่เพียงพอ ต้องแก้ที่ตัวบทกฎหมายหลักคือประมวลกฎหมายอาญา

2. การยอมรับจากองค์กรตุลาการ: ศาลและหน่วยงานในกระบวนการยุติธรรมยอมรับสถานะกฎหมายของคำสั่งบังคับใช้เรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน (เดือนกันยายน 2569)

3. ฝ่ายนิติบัญญัติละเลยการทบทวน: สภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้งในยุคต่อมาไม่เคยหยิบยกอัตราโทษเหล่านี้ขึ้นมาปรับปรุงให้เหมาะสม

4. องค์กรในกระบวนการยุติธรรมใช้โครงสร้างโทษเดิม: บังคับใช้กฎหมายตามโครงสร้างที่ถูกแก้ไขไว้โดยไม่ตั้งคำถาม

5. ความชินชาของสังคม ประชาชนส่วนใหญ่ไม่ได้ได้รับผลกระทบโดยตรง จึงไม่ได้มองว่าโครงสร้างโทษดังกล่าวเป็นปัญหา

เมื่อพิจารณาเนื้อหาของคำสั่งคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 41 ทั้ง 12 มาตรา จะเห็นได้ว่าเป็นการวางนโยบายทางอาญาที่มุ่งเน้นคุ้มครองอำนาจรัฐและลำดับชั้นในสังคมเป็นหลัก โดยมีแกนร่วมสำคัญ 3 ประการ คือ เป็นความผิดเกี่ยวกับถ้อยคำและการสื่อความหมาย เป็นการคุ้มครองสถานะระดับชั้นของกลุ่มผู้ใช้อำนาจรัฐ และเป็นการลงโทษการขัดขืนหรือการวิพากษ์วิจารณ์อำนาจรัฐ

ผลกระทบของการกำหนดอัตราโทษขั้นต่ำสูงไว้ตั้งแต่อดีต ส่งผลสืบเนื่องมาถึงปัจจุบัน โดยเป็นการจำกัดดุลพินิจของศาลไม่ให้สามารถลงโทษต่ำกว่าที่กำหนดได้ เมื่อนำมาประยุกต์ใช้ในยุคดิจิทัล การโพสต์ข้อความหลายครั้งถูกนับเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน นำไปสู่การลงโทษจำคุกรวมยาวนานนับสิบๆ ปี นอกจากนี้ อัตราโทษสูงยังส่งผลกระทบต่อการปฏิเสธสิทธิการประกันตัว เพิ่มแรงกดดันให้ผู้ถูกกล่าวหาต้องรับสารภาพและสร้างภาระต้นทุนในการต่อสู้คดีคลังคดีทางไกล

การลบล้างมรดกของการรัฐประหารจึงไม่สามารถทำได้เพียงแค่การยกเลิกคำสั่งในเชิงสัญลักษณ์ แต่ต้องเข้าไปแก้ไขและทบทวนตัวประมวลกฎหมายอาญาฉบับปัจจุบันอย่างเป็นระบบ เพื่อคืนความเป็นธรรมและหลักสัดส่วนที่ถูกต้องให้แก่ระบบยุติธรรม

คำสั่งคณะรัฐประหารเกิดง่ายแต่แก้ยาก ย้ำถึงผลกระทบเกิดต่อทุกคนทุกฝ่าย

รังสิมันต์ โรม สส. พรรคประชาชน กล่าวว่า คำสั่งของคณะรัฐประหารมักถูกกล่าวอ้างว่าบัญญัติขึ้นเพื่อปกป้องสถาบันหลักและคุณค่าสูงสุดของชาตินั้น แท้จริงแล้วเป็นเพียงเครื่องมือโฆษณาชวนเชื่อเพื่อสร้างความชอบธรรมให้กับการยึดอำนาจและใช้เพื่อผูกขาดความรักชาติ การนำคำสั่งเหล่านี้มาบังคับใช้ส่งผลให้เกิดการละทิ้งนโยบายทางกฎหมายอาญาที่ถูกต้องและบิดเบือนระบบกฎหมายไทยให้เบี่ยงเบนไปจากหลักการประชาธิปไตย ความบิดเบี้ยวนี้ฝังรากลึกยิ่งขึ้นเมื่อกระบวนการยุติธรรมยอมรับอำนาจของคณะรัฐประหาร สะท้อนผ่านแนวคำพิพากษาของศาลตั้งแต่ปี 2497 จนถึง 2561 ที่วางบรรทัดฐานว่าเมื่อการยึดอำนาจสำเร็จ คณะรัฐประหารย่อมมีสถานะเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ผู้ใช้อำนาจอธิปไตยและคำสั่งที่ออกมาถือเป็นกฎหมาย การรับรองเช่นนี้ส่งผลให้หน่วยงานในกระบวนการยุติธรรมปฏิบัติตามคำสั่งของผู้ยึดอำนาจอย่างเคร่งครัด โดยละเลยหลักการพื้นฐานที่ว่าอำนาจสูงสุดต้องเป็นของประชาชน

ผลลัพธ์ที่ตามมาคือการทำลายมาตรฐานวิธีพิจารณาความอาญาอย่างสิ้นเชิง เช่นเหตุการณ์จับกุมนักศึกษาที่ออกมาชุมนุมหน้าหอศิลปวัฒนธรรมแห่งกรุงเทพมหานคร เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2558 ซึ่งเขาก็เข้าร่วมกิจกรรมด้วย พบว่าตำรวจปฏิบัติตามคำสั่งของฝ่ายทหารอย่างเบ็ดเสร็จ มีการหน่วงเหนี่ยวกักขังผู้ชุมนุมไว้ที่สถานีตำรวจจนถึงรุ่งเช้าและนำตัวไปขึ้นศาลทหารในยามวิกาล ซึ่งถือเป็นความผิดปกติอย่างร้ายแรงและขัดต่อมาตรฐานกระบวนการยุติธรรมปกติ

ยิ่งไปกว่านั้น คำสั่งเหล่านี้ยังถูกใช้เป็นเครื่องมือปิดปากและสร้างความมั่นคงให้แก่ระบอบอำนาจนิยมอย่างโจ่งแจ้ง เห็นได้ชัดเจนในช่วงการทำประชามติร่างรัฐธรรมนูญ ที่ฝ่ายสนับสนุนสามารถรณรงค์ได้อย่างอิสระแต่ฝ่ายที่เห็นต่างกลับถูกจับกุมและดำเนินคดีอย่างเด็ดขาด ท้ายที่สุดแล้ว คำสั่งที่มาจากกลุ่มบุคคลผู้ละเมิดอำนาจของประชาชน ปราศจากความชอบธรรมทางประชาธิปไตยและไม่สามารถตรวจสอบได้ จึงไม่สมควรได้รับการยอมรับให้มีสถานะเป็นกฎหมาย เนื่องจากกฎหมายที่แท้จริงต้องตั้งอยู่บนความยุติธรรมและมีความรับผิดชอบต่อประชาชนเสมอ

จากประสบการณ์ร่วมเป็นกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพ.ร.บ.ยกเลิกประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติและคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติบางฉบับที่หมดความจำเป็นและไม่เหมาะสมกับกาลปัจจุบัน พ.ศ. …. สภาผู้แทนราษฎร สะท้อนภาพการถกเถียงระหว่างสิ่งที่เขาอยากให้เป็นกับสิ่งที่เป็นจริงในสังคมไทยและอุดมคติที่อยากให้เป็น เขาบอกว่าบุคคลที่อยู่ในกระบวนการยุติธรรม ไม่ว่าจะเป็นศาล ตำรวจ พนักงานราชการ หรือแม้แต่เจ้าหน้าที่ผู้ทำหน้าที่ในราชกิจจานุเบกษาควรมีมโนสำนึกรู้ว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นสิ่งแปลกปลอมในระบอบประชาธิปไตยที่ไม่ควรให้การยอมรับหรือประกาศบังคับใช้ แต่ในความเป็นจริงที่เกิดขึ้น ผู้ใหญ่ในบ้านเมืองจำนวนมากกลับมีส่วนร่วมในการทำให้คำสั่งของคณะรัฐประหารกลายเป็นสิ่งที่ได้รับการยอมรับและต้องปฏิบัติตามในระบบกฎหมายไทย

ตัวอย่างเชิงรูปธรรมของการต่อสู้ทางกฎหมายคือ คำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองฯ หรือ คปค. ที่เคยกำหนดให้โทษของการไม่พิมพ์ลายพิมพ์นิ้วมือมีโทษจำคุกสูงสุด 6 เดือน ซึ่งเคยมีผู้ยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญกระทั่งมีคำวินิจฉัยว่าคำสั่งดังกล่าวขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน สิ่งนี้ชี้ให้เห็นว่าคำสั่งแปลกปลอมเหล่านี้จำเป็นต้องเร่งเอาออกจากระบบกฎหมายไทยโดยเร็วที่สุด เพื่อสร้างความมั่นใจว่ากฎหมายที่ใช้อยู่มีความยึดโยงกับอำนาจอธิปไตยของปวงชนชาวไทย

ความยากลำบากของฝ่ายนิติบัญญัติในการปลดล็อกมรดกเหล่านี้เห็นได้ชัดจากสภาผู้แทนราษฎรชุดที่ 25 หลังการเลือกตั้งปี 2562 ซึ่งแม้ภาคประชาชนและพรรคการเมืองจะพยายามเสนอร่างกฎหมายขอยกเลิกคำสั่ง คสช. และต้องรอคอยกระบวนการยาวนานถึง 1-2 ปี แต่สุดท้ายกลับถูกสภาตีตกทั้งหมด จนกระทั่งในสภาชุดที่ 26 ที่แต่ละฝ่ายเริ่มเห็นพ้องร่วมกันมากขึ้น นำไปสู่การรวบรวมร่างกฎหมายของทั้งฝ่ายรัฐบาลและพรรคการเมืองเพื่อยกเลิกคำสั่ง คสช. ได้ในจำนวนที่มากกว่าร่างเดิมของรัฐบาลที่เสนอมาเพียง 20 กว่าฉบับ แต่ถึงกระนั้นจากคำสั่งและประกาศ คสช. ทั้งหมดราว 500 ถึง 600 กว่าฉบับ การยกเลิกจริงในทางปฏิบัติกลับทำได้สูงสุดเพียงประมาณ 70 กว่าฉบับเท่านั้น

เหตุผลที่การยกเลิกคำสั่ง คสช. ทำได้ยากและไม่สามารถยกเลิกแบบเหมาเข่งได้ เพราะคำสั่งเหล่านั้นได้แทรกซึมไปเป็นส่วนหนึ่งของการบริหารราชการแผ่นดินในชีวิตประจำวันไปเรียบร้อยแล้ว ไม่ว่าจะเป็นเรื่องสิ่งแวดล้อม ผังเมือง ป่าไม้ หรือพลังงาน หากยกเลิกทันที อาจสร้างความไม่แน่นอนในการบริหารราชการแผ่นดินและกระทบต่อการทำงานหรือการโยกย้ายบุคลากรจำนวนมาก อีกทั้งโครงการที่กำลังดำเนินการอยู่หรืออนุมัติไปแล้ว เช่น กรณีคำสั่ง คสช. เรื่องเหมืองทองอัครา ซึ่งเดิมทีสั่งระงับแต่ต่อมากลับเปิดให้ดำเนินการต่อ หากสั่งยกเลิกโดยไม่รอบคอบ อาจนำไปสู่การฟ้องร้องทางอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ซึ่งสร้างความเสี่ยงและความเสียหายมหาศาลที่ฝ่ายนิติบัญญัติต้องแบกรับในการบริหารจัดการ

นอกจากนี้ในทางปฏิบัติ การยกเลิกคำสั่งจึงต้องใช้เทคนิคทางกฎหมายที่หลากหลาย บางเรื่องต้องสั่งให้หน่วยงานรัฐไปทำตามขั้นตอนก่อนจึงยกเลิกได้ บางเรื่องต้องใช้วิธีหน่วงเวลาเพื่อให้ฝ่ายบริหารมีเวลาปรับตัวก่อนจะมีผลทางกฎหมายและบางเรื่องจึงจะสามารถยกเลิกให้มีผลได้ทันที การออกคำสั่งทำได้ง่ายด้วยคนเพียงไม่กี่คนแต่การยกเลิกทำได้ยากเพราะต้องผ่านกลไกรัฐสภาหลายขั้นตอน

รังสิมันต์ทิ้งท้ายว่า หากจะผลักดันการแก้ไขกฎหมายผ่านรัฐสภาชุดปัจจุบัน (เดือนกันยายน 2569) โดยเฉพาะประเด็นที่ส่งผลกระทบต่อมาตรา 112 โอกาสประสบความสำเร็จยังคงมีความท้าทายสูงมาก แม้แต่การนิรโทษกรรมให้แก่ผู้ที่โดนคดีไปแล้วก็ยังทำได้ยากยิ่ง ดังนั้นทางออกเชิงยุทธศาสตร์ที่น่าสนใจคือการเสนอให้ยกเลิกโทษขั้นต่ำ เนื่องจากพฤติการณ์และความร้ายแรงของผู้ถูกกล่าวหาในคดีมาตรา 112 แต่ละรายนั้นไม่เท่ากัน แต่การมีบทลงโทษขั้นต่ำกลับล็อคดุลพินิจของศาลเอาไว้ จนทำให้ผู้ต้องหาจำนวนมากต้องยอมสารภาพเพียงเพื่อให้ได้รับโทษลดลงครึ่งหนึ่ง การปรับแก้โครงสร้างโทษขั้นต่ำจึงเป็นแนวทางที่ช่วยบรรเทาปัญหาในกระบวนการยุติธรรมและเปิดช่องให้การพิจารณาคดีเป็นไปตามสัดส่วนความจริงได้อย่างเหมาะสมมากขึ้น