สนทนาข้ามศาสตร์ เมื่อ IR ปะทะ IL : ฐิติรัตน์ ทิพย์สัมฤทธิ์กุล + จิตติภัทร พูนขํา (2)

กองบรรณาธิการ The101.world  เรียบเรียง

สำนักพิมพ์ bookscape ภาพ

เมื่อกล่าวถึง 'กฎหมายระหว่างประเทศ' คนส่วนใหญ่มักเข้าใจว่าเป็นเรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐ ในขณะเดียวกัน หากไม่นับ 'องค์กรโลกบาล' อย่างสหประชาชาติ องค์การการค้าโลก หรือกองทุนการเงินระหว่างประเทศแล้ว 'ตัวละครที่ไม่ใช่รัฐ'  (non-state actors) ไม่ว่าจะเป็น บรรษัทข้ามชาติ บุคคลธรรมดา และ NGOs กลับไม่ค่อยเป็นที่นึกถึงมากนัก สาเหตุส่วนหนึ่งเป็นเพราะในอดีตกฎหมายระหว่างประเทศไม่ได้เข้ามายุ่งเกี่ยวกับชีวิตผู้คนมากนัก

แต่ในยุคโลกาภิวัตน์ ตัวละครต่างๆ ล้วนเข้ามาปฏิสัมพันธ์กันโดยตรงมากขึ้น การลงทุนของบรรษัทข้ามชาติยักษ์ใหญ่ในประเทศหนึ่งๆ อาจส่งผลชี้เป็นชี้ตายต่อชีวิตของผู้คนในพื้นที่แห่งนั้น จนทำให้หลายครั้งเกิดกลายเป็นข้อพิพาทอันซับซ้อนยุ่งเหยิงที่เกี่ยวพันกับตัวละครทุกระดับทั้งรัฐ บริษัทเอกชน คนธรรมดา รวมถึง NGOs ในบริบทเช่นนี้ กฎหมายระหว่างประเทศจึงเริ่มกลายเป็นเครื่องมือสำคัญในการจัดการความสัมพันธ์ระหว่างตัวละครต่างๆ มากขึ้น

กระนั้น คำถามท้าทายสำคัญต่อกฎหมายระหว่างประเทศมีอยู่ว่า ระบบกฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบันเพียงพอที่จะรองรับความซับซ้อนของปฏิสัมพันธ์ระหว่างตัวละครต่างๆ ในโลกโลกาภิวัตน์ที่ปฏิสัมพันธ์ระหว่างตัวละครต่างๆ เป็นไปอย่างเข้มข้นหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เมื่อความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีได้เปลี่ยนรูปแบบความสัมพันธ์ระหว่างตัวละครต่างๆ ไปอย่างสิ้นเชิง จนทำนายได้ไม่ยากว่า ข้อพิพาทระหว่างประเทศต่างๆ จะยิ่งยุ่งยาก ซับซ้อน และยุ่งเหยิงไปกว่าเดิม

หลังจากถกกันใน บทบาทของกฎหมายระหว่างประเทศในระเบียบโลกใหม่ โดยเน้นมิติความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับรัฐแล้ว ฐิติรัตน์ ทิพย์สัมฤทธิ์กุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้แปลหนังสือ กฎหมายระหว่างประเทศ: ความรู้ฉบับพกพา และ ผศ.ดร.จิตติภัทร พูนขำ สาขาวิชาการระหว่างประเทศ คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สนทนาข้ามศาสตร์กันอย่างต่อเนื่องถึงบทบาทของกฎหมายระหว่างประเทศที่มีต่อความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและเอกชน โดยมีกรรณิการ์ กิจติเวชกุล นักจัดรายการเช้าทันโลก FM 96.5 เป็นผู้ชวนคุยอย่างถึงแก่นเช่นเดิม

รัฐกับเอกชน และกฎหมายระหว่างประเทศ

กรรณิการ์ : เราพูดเรื่องกฎหมายระหว่างรัฐกับรัฐมามากแล้ว กลับมาพูดเรื่องรัฐกับเอกชนบ้าง เดิมเรามีภาพว่ารัฐคุกคามเอกชนมาก แต่ปัจจุบันก็มีเอกชนที่คุกคามรัฐอยู่เหมือนกัน  ในปัจุจบันมีกฎหมายระหว่างประเทศหลายแบบที่เริ่มมีผลบังคับแบบที่ไม่ทำตามไม่ได้ ถ้าไม่ทำตามจะถูกคว่ำบาตรหรือถูกฟ้องผ่านอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศหรือผ่านกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน *(inter-state dispute settlement forum) *

ทำให้ตอนที่อ่านเล่มนี้ก็เกิดภาวะอยากเถียงกับผู้เขียนอยู่ตลอดเวลาว่า ถ้าเราแยกกฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับสิทธิมนุษยชน เขตแดน อำนาจ การควบคุมรัฐอันธพาล (ความมั่นคงและสันติภาพ) *ไว้หมวดหนึ่ง กับอีกหมวดหนึ่งคือการค้าการลงทุน จะทำให้การมองกฎหมายระหว่างประเทศชัดเจนขึ้นหรือไม่ ซึ่งมันจะได้ตอบรับความท้าทายของโลกปัจจุบัน *

เพราะตอนนี้เราเผชิญกับกรณีที่ความตกลงระหว่างประเทศเรื่องการค้าการลงทุนกลายเป็นเหตุที่ทำให้หลายประเทศทั้งที่เป็นประเทศกำลังพัฒนา และประเทศพัฒนาแล้วที่พยายามจะกำหนดนโยบายสาธารณะต้องถูกฟ้องผ่านอนุญาโตตุลาการโดยนักลงทุนว่ากระทำผิดพันธกรณีระหว่างประเทศ ว่าไปละเมิดสิทธิของนักลงทุน มีการกระทำที่เสมือนว่าไปยึดทรัพย์ของนักลงทุน (indirect expropriation) ในด้านต่างๆ เช่น ซองบุหรี่สีเดียว การห้ามไม่ให้ทิ้งขยะบนพื้นที่ใต้น้ำ การจัดการกับการทุจริตประพฤติมิชอบในการอนุมัติโครงการท่าเรือ การที่แคนาดาห้ามนำเข้าสารที่เป็นพิษจากสหรัฐอเมริกาก็ทำไม่ได้

ฐิติรัตน์ : ปรากฎการณ์เหล่านี้มันสะท้อนความเปลี่ยนแปลงของกฎหมายระหว่างประเทศอีกอย่างหนึ่งก็คือว่าบทบาทของตัวแสดงในเวทีระหว่างประเทศมีตัวละครอื่นที่ไม่ใช่รัฐขึ้นมาอยู่บ้าง ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศนี่นอกจากจะเป็น Euro-centric แล้วยังเป็น state-centric ด้วยคือเอารัฐเป็นศูนย์กลาง ในตำรากฎหมายระหว่างประเทศมักจะแบ่งตัวแสดงเป็นรัฐ (state actor) และตัวแสดงที่ไม่ใช่รัฐ (non-state actor) ซึ่งตัวแสดงระหว่างประเทศมันรวมไปทั้งหมดตั้งแต่สหประชาชาติ บรรษัทข้ามชาติ บุคคลธรรมดา NGO ซึ่งเป็นการแบ่งที่ถูกวิพากษ์วิจารณ์ว่าเป็นการแบ่งอย่างหยาบๆ มาก

ซึ่งถ้าหากเราแยกออกมาเราก็จะพบว่าตัวแสดงระหว่างประเทศแบบสหประชาชาติกับบุคคลธรรมดามีลักษณะแตกต่างกันโดยสิ้นเชิง กฎหมายระหว่างประเทศยังคงปรับตัวกับการที่ตัวแสดงอื่นๆ จะขึ้นมามีบทบาทในการกำหนดกฎเกณฑ์หรือการบังคับใช้กฎหมายระหว่างประเทศได้ไม่ทัน เหตุหนึ่งก็เพราะกฎหมายระหว่างประเทศในสมัยก่อนยังไม่ได้เข้ามามีบทบาทกับชีวิตของผู้คนมากขนาดนี้ อย่างเรื่องโรงงานมาตรฐานอุตสาหกรรม สมัยก่อนมันเป็นนโยบายภายในล้วนๆ ในอดีตกฎหมายระหว่างประเทศตั้งอยู่บนพื้นฐานที่ว่าจะไม่เข้าไปแทรกแซงกิจการภายใน แต่จะมุ่งกำกับปฏิสัมพันธ์ระหว่างรัฐในพื้นที่สาธารณะอย่างเช่นน่านน้ำสากลหรือการเคลื่อนย้ายกำลังทหาร การคุ้มครองผู้แทนของรัฐในต่างประเทศ เป็นหลัก

แต่ต่อมา มีการขยายบทบาทของกฎหมายระหว่างประเทศด้วยการทำสนธิสัญญาซึ่งมันเป็นกระบวนการที่ง่ายขึ้นจากเทคโนโลยีการติดต่อสื่อสารทุกวันนี้ และมี know-how เกี่ยวกับเทคนิคการยกร่างกฎหมายสะสมมากขึ้น อย่างสนธิสัญญาการลงทุนก็จะใช้ฟอร์แมทคล้ายๆ กันและบังคับใช้คล้ายๆ กัน กฎหมายระหว่างประเทศเข้ามามีบทบาทกับชีวิตของเราได้มากขึ้นและง่ายขึ้น แม้กระนั้นพื้นฐานของกรอบกฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศมันยังไปไม่พ้นแนวคิดที่มองว่ารัฐเป็นอันหนึ่งอันเดียว (monolith) ไม่สามารถมองเห็นตัวแสดงต่างๆ ที่เป็นองค์ประกอบย่อยของรัฐนั้นๆ ได้

ซึ่งเรื่องนี้ก็จะไปสอดรับกับประเด็นที่อาจารย์จิตติภัทรพูดว่ามันมีความท้าทายใหม่ๆ หลายอย่างที่กฎหมายระหว่างประเทศยังจัดการและตกลงไม่ได้ว่าจะเอากติกาแบบไหนมากำกับ

สำหรับสิ่งที่เกิดขึ้นใหม่ ถ้าหากเราดูในประวัติศาสตร์กฎหมายระหว่างประเทศเราจะพบว่า กฎหมายระหว่างประเทศปรับตัวได้ดีกว่าที่เราคิด สุดท้ายทางออกของความท้าทายใหม่เหล่านี้อาจจะกลับไปที่ว่า กฎหมายระหว่างประเทศกลับไปหยิบหลักการพื้นฐานของมันมาบังคับใช้ ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดคือกฎหมายอวกาศซึ่งมนุษย์เพิ่งสามารถที่จะขึ้นไปใช้ประโยชน์เมื่อไม่กี่สิบปีที่ผ่านมานี้เอง วิธีที่ใช้ก็คือนำหลักกฎหมายทะเลซึ่งเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับจัดการพื้นที่สาธารณะของสังคมโลกไปปรับใช้

ตัวอย่างหลักการสำคัญที่เกิดขึ้นในช่วงนั้นก็คือเราจะไม่ไปล่าอาณานิคมบนดวงจันทร์ ซึ่งบังเอิญว่ารัฐที่มีบทบาทสำคัญๆ ที่มีเทคโนโลยีในขณะนั้นตกลงกันได้ จึงเกิดเป็นกฎเกณฑ์ร่วมขึ้น แต่ในยุคปัจจุบันเมื่อมีผู้ที่มีเทคโนโลยีต่างๆ เช่น โดรน ไม่ได้มีแค่รัฐอีกแล้ว กฎหมายระหว่างประเทศอาจจะตอบโจทย์ยากขึ้นเพราะแต่เดิมมันมองรัฐกับเอกชนแยกขาดออกจากกัน อีกทั้งมองว่ารัฐมีความสามารถในการกำกับเอกชนภายในประเทศตัวเองค่อนข้างดี แต่การกำกับโดรนในปัจจุบัน มันจะไม่ง่ายเท่ากับการกำกับจรวดในยุค 1970s

ส่วนปรากฏการณ์ของความแตกต่างระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศที่กำกับสิทธิมนุษยชนกับที่กำกับการค้าแล้วมีความแตกต่างกันมากนั้น เราเรียกปรากฏการณ์นี้ว่า fragmentation of international law หรือการแตกกระจายเป็นส่วนๆ ของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งเมื่อก่อนเราเคยมองว่ากฎหมายระหว่างประเทศเป็นองค์ความรู้หนึ่งที่สอดคล้องกันในตัวมันเอง รัฐอธิปไตยมีความเสมอภาคกัน เคยมองว่าการไม่แทรกแซงกิจการภายในจะบังคับใช้ได้กับทุกกฎเกณฑ์

แต่ว่าเมื่อกฎหมายระหว่างประเทศพัฒนาไปในแต่ละสาขาแล้วก็จะมีคุณค่าของตัวเอง เช่นพอเป็นการค้าระหว่างประเทศ คุณค่าที่สำคัญที่สุดก็คือการส่งเสริมตลาดเสรี เพื่อให้สินค้า บริการและแรงงานบนโลกสามารถเคลื่อนตัวได้ง่ายขึ้น แต่ในขณะเดียวกันในฝั่งสิทธิมนุษยชน กฎหมายระหว่างประเทศก็ไปขับเคลื่อนแนวคิดที่เอาคนเป็นหลัก หรือกฎหมายสิ่งแวดล้อมก็จะเน้นผลประโยชน์ของสิ่งแวดล้อมร่วมกันเป็นหลัก

เราจะเห็นว่ามีพัฒนาการในแต่ละสาขาแบบไม่เท่ากัน มีความลักลั่นกันอยู่ ซึ่งต้องดูว่าผู้เล่นในแต่ละสาขาคือใคร อย่างในสิทธิมนุษยชนผู้เล่นคือคน ซึ่งไม่ได้มีอำนาจต่อรองกับรัฐมากอยู่แล้ว แต่ในฝั่งของการค้าการลงทุนผู้เล่นอย่างนักลงทุนมีอำนาจมากในการที่จะต่อรองกับรัฐ นอกจากนี้ผู้เล่นในฝ่ายการค้าการลงทุนมักเป็นผู้เล่นที่ถือคุณค่าเดียวกันกับรัฐมหาอำนาจที่ต้องการตลาดเสรี จึงทำให้กฎหมายระหว่างประเทศดึงเอาสิ่งที่เคยอยู่ในพรมแดนของรัฐออกไปจากรัฐ อย่างเรื่องการออกนโยบายจำกัดการโฆษณาบุหรี่ซึ่งแต่ก่อนสามารถทำได้ง่ายกลายเป็นสิ่งที่ทำไม่ได้ เพราะมันจะไปขัดกับหลักการพื้นฐานของเสรีภาพทางการค้าหรือการใช้เครื่องหมายการค้า ซึ่งเป็นสาขาที่พัฒนามานานและค่อนข้างมีพลังมาก มันจึงเกิดการปะทะกัน

การพัฒนาที่แตกต่างในแต่ละสาขาแบบนี้ อาจส่งผลไปถึงว่าถ้าประเด็นเดียวกันไปอยู่ในศาลสิทธิมนุษยชน ผลก็อาจจะออกมาเป็นอย่างหนึ่ง แต่ถ้าไปอยู่ในฟอรั่มอื่นๆ ที่เน้นเรื่องการค้าการลงทุนก็อาจจะได้ผลอีกแบบหนึ่ง แต่สุดท้ายแล้วเราก็ต้องยอมรับว่าเราไม่สามารถสร้างศาลสูงสุดของกฎหมายระหว่างประเทศขึ้นมาได้

กรรณิการ์ : สภาวะเช่นนี้ทำให้คนเห็นความไม่แน่นอนของกฎหมายระหว่างประเทศ?

จิตติภัทร : เมื่ออ่านเล่มนี้เราจะเห็นว่าประเด็นเรื่องเศรษฐกิจมีน้ำหนักอยู่น้อยแต่จะเน้นน้ำหนักของหนังสือไปที่เรื่องการเมือง

ผมมีอยู่ 2-3 ประเด็น สถานการณ์ของสาขาความสัมพันธ์ระหว่างประเทศก็ไม่ต่างจากกฎหมายระหว่างประเทศเท่าไหร่ เมื่อเราพูดถึงตัวแสดงที่เป็นรัฐและไม่ใช่รัฐ

ผมกลับไปประเด็นเรื่องของโดรนและปัญญาประดิษฐ์ จะมีการเปลี่ยนแปลงตรงที่ว่าบริษัทสามารถพัฒนาเทคโนโลยีไปได้เร็วกว่ากฎหมาย เราเห็นว่ามันมีความวุ่นวายสลับซับซ้อนอยู่

ส่วนเรื่องกฎหมายการค้า เราเห็นว่าความเชื่อมโยงระหว่างการเมืองกับเศรษฐกิจมันหนักแน่น เวลาเราดูการจัดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับธุรกิจไปจนถึงกฎหมายระหว่างประเทศในด้านการค้ามันวางอยู่บนระเบียบโลกทางเศรษฐกิจที่เรียกว่าเสรีนิยมใหม่

ยกตัวอย่างกรณีของสหภาพยุโรปที่มีการเปลี่ยนแปลงไปในเชิงนี้ตรงที่มีการสร้างตลาดร่วมโดยใช้เงินยูโรสกุลเดียว แต่วิธีการนี้ก็ไม่อาจสร้างทางออกในเวลาที่เกิดปัญหาเศรษฐกิจได้เพราะเมื่อเกิดปัญหาเศรษฐกิจสิ่งที่รัฐมักจะทำก็คือการลดค่าเงิน  แต่การอยู่ภายใต้ตลาดร่วมทำให้มันไม่สามารถลดค่าเงินได้ วิธีการเดียวที่จะแก้ไขปัญหาได้คือรัฐต้องไปกู้เงิน ปัญหาคือตอนแรกสหภาพยุโรปไม่ได้มีแผนการให้เงินกู้สำรองไว้ ซึ่งต่อมาก็มีการเปลี่ยนแปลง

แต่อีกด้านหนึ่งคือเรื่องของนโยบายที่ไปกำกับรัฐที่เผชิญกับวิกฤตมันอยู่ภายใต้กรอบกติกาที่เรียกว่าการรัดเข็มขัด การรัดเข็มขัดคือการที่รัฐที่ไม่มีเงินงดการใช้จ่ายเพื่อให้ตนสามารถมีเงินอยู่ได้ แต่ปัญหาอีกอย่างก็คือสหภาพยุโรปมีลักษณะเป็นการกำหนดทิศทางโดยเทคโนแครทค่อนข้างสูง ซึ่งเข้ามากำกับการดำเนินนโยบายของรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง

เราจะเห็นว่าความสัมพันธ์ระหว่างตัวแสดงที่ไม่ใช่รัฐและรัฐมันอยู่ภายใต้ระเบียบของเสรีนิยมใหม่แบบนี้

และตัวของกฎหมายการค้าโลกเองก็อยู่ภายใต้กรอบนี้เช่นกัน อย่างยุโรปก็มีกติกาห้ามการตั้งกำแพงภาษีระหว่างสมาชิก หรือกรณีของ Huawei ในแคนาดา ซึ่งเกี่ยวข้องกับกฎหมายหลายมิติมากตั้งแต่การส่งผู้ร้ายข้ามแดน ปัญหามันไม่ได้อยู่ที่แคนาดากับสหรัฐ แต่ปัญหามันอยู่ที่สหรัฐกับจีน และสงครามการค้า

ฐิติรัตน์ : ขอเพิ่มประเด็นเรื่องอนุญาโตตุลาการและกระบวนการบังคับข้อพิพาทของกฎหมายระหว่างประเทศ และการดำเนินนโยบายทางการค้า ที่เข้ามากำกับไม่ให้รัฐทำอะไรได้เหมือนแต่ก่อน เช่น ไม่สามารถมีนโยบายกับท้องถิ่นของตนเองได้เต็มที่ อย่างในอาร์เจนตินาก็แพ้คดีมากมายว่าแม้มาตรการที่รัฐใช้เพื่อแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจแก่ท้องถิ่นแต่ไปขัดกับหลักการสำคัญในการคุ้มครองการค้าการลงทุน ทำให้นักลงทุนต้องล้มละลายหรือถูกขับออกจากประเทศและเอาทรัพย์สมบัติเป็นของรัฐ

หรืออย่างกรณีของเมืองไทยเองการใช้คำสั่งตามมาตรา 44 เพื่อปิดเหมือง หากเราดูที่เจตนาอาจจะพูดได้ว่ามันเป็นการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและประโยชน์สาธารณะของคนในประเทศ แต่มันไปขัดกับข้อห้ามของกฎหมายระหว่างประเทศในเรื่องการค้าการลงทุน ซึ่งกฎหมายการค้าการลงทุนเหล่านี้จริงๆ แล้วไม่ได้บอกว่ารัฐไม่สามารถออกกฎเกณฑ์เพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะได้ แต่การจะออกกฎเกณฑ์จะต้องไม่กระทบสิทธิหรือผลประโยชน์ของนักลงทุนมากจนเกินไปในเชิงเนื้อหา (substance) และต้องชอบด้วยกระบวนการ ต้องเป็นไปตามหลักนิติรัฐ คือต้องมีออกกฏกติกาที่ชัดเจนเพื่อให้นักลงทุนสามารถคาดเดาได้ว่าเขาจะเจอกับการบังคับใช้กฎเกณฑ์อะไรในประเทศนั้นเมื่อเขาเข้ามาลงทุน

ซึ่งนี่เป็นความพยายามอย่างหนึ่งที่จะทำให้ตลาดเสรีของโลกมันเกิดขึ้นทั้งที่ระบบการเมือง เศรษฐกิจและกฎหมายของแต่ละประเทศทั่วโลกแตกต่างกัน รัฐบาลต่างๆ ก็ช่วยลดความเสี่ยงให้กับนักลงทุนว่าหากคุณลงทุนในประเทศที่มีสนธิสัญญาทวิภาคีเพื่อคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment Treaty) รัฐปลายทาง (host state) เขาจะช่วยดูแลสิทธิของนักลงทุนในระดับหนึ่ง หรือถ้าหากคุณไปมีปัญหากับรัฐปลายทางคุณอาจจะไม่จำเป็นต้องพึ่งพาศาลภายในของรัฐนั้นเพราะคุณไม่ไว้ใจเรื่องความเป็นกลาง โดยเฉพาะในกรณีที่การลงทุนนั้นเป็นการลงทุนที่ทำกับรัฐซึ่งเกิดขึ้นมากในประเทศกำลังพัฒนา หากไม่ไว้ใจกระบวนการของศาลภายใน ก็ยังมีการประกันความถูกต้องของกระบวนการยุติธรรมด้วยการนำคดีขึ้นสู่อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศได้

หลายๆ ฝ่ายก็บอกว่ากระบวนการเหล่านี้มันก็ประกันความคาดหวังให้กับนักลงทุน แต่ในขณะเดียวกันมันก็ทำให้เกิดการ delocalize หรือการดึงคดีออกจากกระบวนการยุติธรรมท้องถิ่น แทนที่กระบวนการยุติธรรมภายในประเทศจะได้เรียนรู้การทำงานกับคนต่างวัฒนธรรมที่มาด้วยความคาดหวังแบบและปรับปรุงระบบกฎหมายภายในให้มีความมั่นคงแน่นอนมากยิ่งขึ้น มันก็กลับถูกทำให้เป็นอื่นว่าพอพึ่งศาลภายในไม่ได้ก็ไปพึ่งพาแต่อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศแทน กลายเป็นว่ากระบวนการระหว่างประเทศถูกผลักให้เป็นอีกพวกหนึ่ง เป็นฝั่งของของ globalism ที่อยู่ตรงข้ามกับ localism

ซึ่งหากเรามองความพยายามของกฎหมายระหว่างประเทศในการที่จะหาจุดสมดุลในการจัดการความแตกต่างเหล่านี้ เราจะเห็นว่ามันมีมาตั้งแต่เมื่อร้อยกว่าปีที่แล้วมันมีเรื่องของสิทธิสภาพนอกอาณาเขตในสนธิสัญญาไม่เป็นธรรม (unequal treaty) ที่เกิดขึ้นในสมัยจักรวรรดินิยม (imperialism) ซึ่งก็ต่อกับประเด็นที่อาจารย์จิตติภัทรพูดไปว่ากฎหมายระหว่างประเทศเข้ามาขีดเส้นของความศิวิไลซ์ (standard of civilization) หรือวิธีการที่รัฐต้องปฏิบัติต่อคนต่างชาติ มันก็เป็นกลไกของกฎหมายที่เข้ามาช่วยให้จักรวรรดินิยมทำงานได้ ทุกวันนี้หลายๆ คนก็บอกว่าสนธิสัญญาทวิภาคีคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment Treaty - BIT) นั้นมีลักษณะเป็น unequal treaty แบบในสมัยจักรวรรดินิยม

แต่ก็มีคนโต้แย้งว่า  ปัจจุบันอำนาจต่อรองในความสัมพันธ์ระหว่างรัฐมันเปลี่ยนไปแล้ว เราจะเห็นว่าในหลายคดีที่รัฐแพ้นักลงทุนไม่ใช่เพราะเหตุผลว่าประโยชน์สาธารณะไม่ใช่สิ่งสำคัญ แต่ส่วนมากจะแพ้คดีเพราะรัฐไม่ปฏิบัติตามกระบวนการนิติรัฐที่ฝ่ายที่ยึดถือเส้นของมาตรฐานความศิวิไลซ์เขาคาดหวังให้มันเป็น

กรรณิการ์ : หลายครั้งนักลงทุนไม่ได้หวังผลแพ้ชนะ แต่ต้องการสร้าง chilling effect ให้รัฐไม่กล้ากระทำการเพื่อปกป้องประชาชน เพราะกว่าจะผ่านกระบวนการฟ้องต่างๆ ไปจนชนะคดีได้มันใช้เวลาและต้นทุนมหาศาล เช่น คดีของออสเตรเลียที่แม้จะชนะคดีเรื่องนโยบายซองบุหรี่สีเดียวก็ยังไม่กล้าเปิดเผยรายจ่ายในการสู้คดีให้สาธารณะทราบแม้สภาจะร้องขอ คดีที่บริษัทฟ้องแคนาดาที่สั่งเพิกถอนสิทธิบัตรยา ซึ่งในที่สุดแคนาดาก็ชนะแต่ว่าคดีนี้มันลากยาวมากจนในที่สุดประชาชนก็เข้าไม่ถึง ทำให้ผู้คนมองว่า กฎหมายระหว่างประเทศเป็นสิ่งที่ไม่ได้ยืนอยู่ข้างพวกเขา และทำให้คนที่ไม่พอใจกับผลของการใช้กฎหมายระหว่างประเทศถูกมองว่า protectionist มันมีทางออกอะไรหรือไม่

ฐิติรัตน์ : การที่รัฐมีประสบการณ์เหล่านี้และทำให้ตนเองไม่กล้าดำเนินนโยบายบางอย่างเพื่อรักษาผลประโยชน์ของประชาชน ในแง่นี้เรามองว่ามันมีผลได้ทั้งสองทาง หนึ่งคือมันอาจทำให้รัฐระมัดระวังมากขึ้นในการดำเนินนโยบายที่จะไปกระทบนักลงทุน และสองคือมันบังคับให้รัฐตามต้องปฏิบัติตาม due process มากขึ้นในการดำเนินนโยบายใดๆ เพราะนี่เป็นสิ่งที่ป้องกันไม่ให้รัฐถูกฟ้องได้ง่ายๆ

ส่วนกรณีที่กฎหมายระหว่างประเทศถูกมองว่าเป็นเครื่องมือของทุน คิดว่าเรื่องนี้คงปฏิเสธไม่ได้ เพราะว่าระเบียบโลกที่มันมาพร้อมกับศตวรรษที่ 21 เขียนมาเพื่อเข้าข้างฝ่ายรัฐเสรีอยู่แล้ว แต่ทางออกหนึ่งคือการไปเพิ่มพลังให้กับคุณค่าอื่นๆที่จะมาบาลานซ์สิ่งนี้ เช่น แนวคิดเรื่องสิ่งแวดล้อม สิทธิมนุษยชน สิทธิแรงงาน สิ่งเหล่านี้มันจะมาคานกับทุนนิยมได้ ในกฎหมายการค้าเองก็เปิดช่องให้เราสามารถดึงเอาคุณค่าอื่นๆมาปรับใช้ได้ เพราะกฎหมายระหว่างประเทศนอกจากที่มันจะแตกกระจายแต่มันยังมีช่องให้เราสามารถตีความให้สอดคล้องกันในระบบกฎหมายได้ด้วย

นพดล เดชสมบูรณ์รัตน์ (คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ร่วมแสดงความคิดเห็น)  : จริงๆ แล้วการแตกออกเป็นส่วนๆของกฎหมายระหว่างประเทศนั้นมีขึ้นเป็นเพราะสังคมระหว่างประเทศไม่มีสภาโลกที่มีอำนาจในการออกกฎหมายและใช้บังคับได้ทุกเรื่องเหมือนกับรัฐ ดังนั้นรัฐก็จะไปออกกฎหมายในเวทีระหว่างประเทศต่างๆ ซึ่งมันจะทำให้เกิดความเชี่ยวชาญอย่างเช่นกฎหมายทะเลก็เกิดอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล (UNCLOS) หรืออย่างการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจก็มีสหภาพยุโรป (EU) หรือการค้าโลกก็มีองค์การการค้าโลก (WTO) ตรงนี้มันก็จะมีการกระจายออกในแต่ละเวทีถึงแม้ว่ารัฐแต่ละรัฐจะไปมีบทบาทในทุกเวที แต่คนที่ไปเจรจาแทนรัฐในแต่ละเวทีไม่ใช่คนเดียวกัน ดังนั้นกฎหมายที่ออกมาก็อาจจะขัดแย้งกัน

และนอกจากมีแนวปฏิบัติที่ดำรงอยู่อย่างกระจัดกระจายกันคนละระบบ ประเด็นที่หนักกว่านั้นคือว่าในแต่ละระบบนี้เองก็มีกระบวนการระงับข้อพิพาทของเขา ในยุโรปก็มีศาลของตัวเอง ในกฎหมายทะเลก็มีอนุญาโตตุลาการทางทะเลของเขา ปัญหาเกิดขึ้นว่าในเรื่องการพิพาทกันของรัฐในยุโรปเกี่ยวกับปัญหาทางทะเลเขาจะต้องใช้ช่องทางของศาลในยุโรปหรืออนุญาโตตุลาการทางทะเล

ซึ่งบรรดาผู้ระงับข้อพิพาทไม่ว่าในเรื่องไหน เขาถือว่าเป็นผู้ระงับข้อพิพาทในระบบกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้นโดยหลักของกฎหมายไม่ควรจะตีความว่ากฎหมายนั้นขัดกัน คือต้องตีความให้กฎหมายนั้นใช้ด้วยกันได้โดยประสานประโยชน์ของทุกอย่างและเลือกสิ่งที่สมดุลที่สุดหรือนำไปสู่ทางออกที่ดีที่สุด นี่คือหลักการที่ควรจะเป็น

แต่แน่นอนว่าเหตุการณ์นี้ไม่ได้เกิดขึ้นในตัวของกฎหมายระหว่างประเทศอย่างเดียวแต่ก็เกิดขึ้นในกฎหมายภายในเช่นกัน มันทำให้คุณค่าประเภทอื่นๆ ก็เอามาให้ข้ามสาขาได้ ดังเช่นที่อาจารย์ฐิติรัตน์พูดไปก่อนหน้า ดังนั้นไม่ได้หมายความว่าศาลที่ตัดสินเรื่องการลงทุนจะไม่นำประเด็นสิทธิมนุษยชนมาพิจารณา

จะลองพูดถึงประเด็นอื่นที่เกี่ยวข้องด้วยนะ ตอนนี้คำถามหลักๆ ที่เราคุยกันมักจะเป็นเรื่องประสิทธิภาพของกฎหมาย ซึ่งเวลาเราพูดถึงประสิทธิภาพของกฎหมายระหว่างประเทศ มันจะไม่ใช่คำถามว่าประสิทธิภาพนี้มีอยู่หรือไม่ แต่จะเป็นเรื่องของระดับความเข้มข้นว่ามีประสิทธิภาพมากหรือน้อย

เวลาพูดว่ากฎหมายฉบับหนึ่งมีหรือไม่มีประสิทธิภาพนั้น เราจะไม่ไปดูแค่ว่าว่ากฎใดกฎหนึ่งๆ ในนั้นมันถูกละเมิดหรือไม่ แต่ต้องพิจารณาว่าระบบกฎหมายทั้งหมดมันยังมีประสิทธิภาพหรือเปล่า มันเป็นเรื่องที่น่าสนใจอยู่ว่า ทำไมเราถึงมุ่งหมายไปที่การไม่มีประสิทธิภาพของกฎหมายระหว่างประเทศมากนักทั้งที่ในกฎหมายภายในเองอย่างเช่นกฎหมายอาญาหรือกฎหมายแพ่งก็มีการละเมิดอยู่ทุกวัน หรือแม้กระทั่งกฎหมายมหาชนของไทยก็มีการละเมิดอยู่ทุกวัน

แต่ก็ถ้าหากเราพิจารณาจะพบว่ากฎหมายมหาชนของไทยและกฎหมายระหว่างประเทศมีความใกล้ชิดกันมาก เพราะเป็นกฎหมายที่อยู่กับผู้เล่นที่มีอำนาจก็คือองค์กรของรัฐและตัวของรัฐ แต่กฎหมายระหว่างประเทศอาจจะหนักกว่าหน่อยเพราะไปยุ่งอยู่กับผู้มีอำนาจสูงสุดก็คือตัวของรัฐ มันจึงเป็นประเด็นที่คนสนใจกันมากว่ากฎหมายระหว่างประเทศมีประสิทธิภาพเพียงใด ดังเช่นที่อาจารย์ทั้งสองท่านพูดไปว่าปกติกฎหมายมันจะถูกละเมิดอยู่แล้วและการปฏิเสธกฎหมายก็จะมีอยู่ตลอดเวลาแต่ถ้าเรามองว่ามันเป็นการต่อสู้เพื่อจะยืนยันว่าสิ่งที่ฝ่ายหนึ่งทำนั้นถูกต้องตามกฎหมายอยู่แล้วหรือแย่งกันตีความ มันก็แสดงว่าตัวกฎหมายนี้เป็นสิ่งที่รัฐเห็นกันว่าจำเป็นจะต้องมี และพยายามจะอธิบายให้สิ่งที่ตัวเองต้องทำนั้นยังอยู่ภายใต้กรอบกฎหมาย

ฐิติรัตน์ : ตัวอย่างการดึงเอาคุณค่าอื่นเข้ามาของศาล เช่น WTO มีคดีที่สหรัฐอเมริกาถูกฟ้อง ว่าพยายามออกกฎให้เรือที่ออกไปจับกุ้งแล้วนำเข้ามาในสหรัฐอเมริกาต้องเป็นเรือที่มีเครื่องมือในการตรวจสอบว่าไม่ได้ลากเอาเต่าทะเลติดมาด้วย ซึ่งในส่วนที่เป็นข้อพิพาทระหว่างสหรัฐอเมริกากับกลุ่มประเทศไทย มาเลเซีย อินเดีย และปากีสถาน ซึ่งคณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาทของ WTO ก็ไม่ได้ปฏิเสธคุณค่าของสิ่งแวดล้อม ทั้งที่สนธิสัญญาของ WTO ไม่ได้พูดถึงการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมหรือสิ่งมีชีวิตในทะเลอื่นๆ หากเราดูตัวต้นร่างของกฎหมายจะเห็นว่ามันพูดถึงการปกป้องทรัพยากรธรรมชาติในทะเล ซึ่งในสมัยที่มีการร่างกฎหมายเค้าหมายถึงแก๊สหมายถึงน้ำมัน ไม่ใช่สัตว์

เวลานั้นคณะกรรมการวินิจฉัยบอกว่าสังคมโลกมันเปลี่ยนไปแล้วและพยายามดึงเอาคุณค่าอื่นๆ เข้ามาด้วย บอกว่ารัฐต่างๆที่เป็นภาคีขององค์กรการค้าโลก ต่างก็เป็นภาคีของสนธิสัญญาสิ่งแวดล้อมด้วย และการพัฒนาเศรษฐกิจมันไม่สามารถพัฒนาเพื่อประโยชน์ของเศรษฐกิจอย่างเดียว แต่ต้องพัฒนาเพื่อให้ชีวิตของคนมันดีขึ้น นี่เป็นตัวอย่างที่ประสบความสำเร็จเวลาที่บอกว่าเวลาเราจะคิดเรื่องกฎหมายการค้าเราสามารถเอาคุณค่าในเชิงสิ่งแวดล้อมเข้ามาทำให้มันสมดุลได้

อีกตัวอย่างหนึ่งใน WTO เคยมีความพยายามที่จะบอกว่าเราควรจะใส่คุณค่าเรื่องของสิทธิแรงงานเข้าไปใน WTO หรือไม่ เพราะที่ผ่านมามันส่งเสริมเพียงแค่การค้าและการลงทุนแต่ไม่ได้พูดถึงเรื่องปัญหาแรงงาน

นี่เป็นความพยายามที่สุดท้ายไม่ประสบผลสำเร็จ คือไม่สามารถแก้ไขกฎหมาย WTO ได้ แต่ในฝั่งยุโรปเองสามารถผลักดันเรื่องนี้ให้ประสบความสำเร็จในภาคพื้นทวีปตัวเองได้แต่ไม่ใช่ในระดับขององค์การการค้าโลก

กรรณิการ์ : แต่หากเป็นกรณีของรัฐและเอกชนโดยเฉพาะในกรณีของอนุญาโตตุลาการ ที่มีเขตอำนาจพิพากษาคดีเฉพาะตามที่คู่ความทั้งสองฝ่ายมอบอำนาจมาให้เท่านั้นจะเปิดช่องให้คณะทำงานอนุญาโตตุลาการไม่ต้องสนใจคุณค่าอื่นเลยหรือไม่ โดยการพิพากษาคดีของอนุญาโตตุลาการนั้นก็จะเป็นการพิพากษาคดีแบบเอกชนคือเป็นความลับ ไม่ได้เปิดให้สาธารณชน จะอธิบายปรากฏการณ์นี้อย่างไร

ฐิติรัตน์ : ตอนนี้มีการเปลี่ยนแปลงในวงการอนุญาโตตุลาการอย่างสำคัญ ทั้งการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนไปจนถึงการระงับข้อพิพาทระหว่างเอกชนด้วยกันเอง มันมีความพยายามที่จะผลักดันให้คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการไม่ควรเป็นความลับเสมอไป

ที่ผ่านมาสิ่งหนึ่งที่ทำให้เอกชนอยากใช้อนุญาโตตุลาการเพราะมันเป็นความลับ เพื่อให้ความลับทางการค้าไม่รั่วไหลออกไปข้างนอก นี่เป็นเหตุผลที่หลายภาคส่วนอยากใช้ แต่พอมันเป็นบริบทระหว่างประเทศระหว่างรัฐกับเอกชน จึงมีแนวคิดว่าการตัดสินของอนุญาโตตุลาการไม่ได้มีผลต่อคดีนั้นๆ เพียงอย่างเดียวแต่มีผลต่อผลประโยชน์สาธารณะของประเทศนั้นด้วย ดังนั้นมันจะต้องถูกตรวจสอบได้มากขึ้นและเปิดเผยต่อสาธารณะเพื่อให้มันมีความสอดคล้องในระบบของอนุญาโตตุลาการเองมากขึ้น มีความพยายามจะทำให้มันเป็น 'ระบบ' ที่สอดคล้องมากขึ้นกว่าที่ผ่านมา

หรือแม้กระทั่งการอนุญาโตตุลาการของภาคเอกชนกันเองก็มีคนพยายามผลักดันประเด็นนี้เช่นกันแต่อาจจะอ่อนกว่าในฝั่งอนุญาโตตุลาการระหว่างนักลงทุนและรัฐ

นพดล : ขอเสริมนิดนึงว่าปัญหาตรงนี้มันมีรากมาจากอำนาจของการตัดสินคดีของอนุญาโตตุลาการ รากมันมีสองราก รากแรกคือคนตกลงกันให้เขาตัดสิน แต่อีกรากหนึ่งคือความจริงอำนาจในการตัดสินคดีมันเป็นอำนาจของรัฐ ฉะนั้นถ้ามองว่าอำนาจฐานของมันมาจากข้อตกลง มันจะยึดไปที่ประโยชน์ของคู่ความเป็นหลัก แต่หากมองอีกด้านว่าความจริงอนุญาโตตุลาการได้รับอำนาจในการพิพากษาคดีจากรัฐ ก็จะสามารถพูดได้ว่าอนุญาโตตุลาการก็มีหน้าที่ในการคุ้มครองคุณค่าอื่นด้วย ซึ่งตรงนี้การพัฒนาในระดับข้อความคิด ถ้าถามว่ามีโอกาสเป็นไปได้ไหมในความเป็นจริง ก็มีโอกาสเพราะมันสะท้อนให้เห็นหลักเกณฑ์ของหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งอนุญาโตตุลาการก็สามารถอาศัยหลักกฎหมายทั่วไปในการคำนึงถึงคุณค่าอื่นได้เช่นกัน

แต่มันก็กลับมาสู่ความจริงที่ว่าศาลเป็นองค์กรที่ถูกตรวจสอบได้น้อยที่สุดในระบบกฎหมาย เราอาจจะมองว่าอนุญาโตตุลาการใช้อำนาจในการตัดสินคดีดังนั้นจึงมีหน้าที่ในการรักษาประโยชน์สาธารณะเช่นกัน