เปิดคำร้อง'ธาริต'ข้อโต้แย้งปม ม.157 ขัดรธน.คดีแจ้งข้อหามาร์ค-สุเทพ สั่งฆ่าประชาชน

เปิดคำร้อง ข้อโต้แย้ง ‘ธาริต’ปม ม.157 ขัดรธน.คดีแจ้งข้อหา มาร์ค-สุเทพ สั่งฆ่าประชาชน

จากกรณีเมื่อวันที่ 24 มีนาคม ศาลนัดฟังคำพิพากษาศาลฎีกา ครั้งที่ 8 คดีปฏิบัติหน้าที่มิชอบ หมายเลขดำ อ.310/2556 ที่นายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ อดีตนายกรัฐมนตรี และนายสุเทพ เทือกสุบรรณ อดีตรองนายกรัฐมนตรี ในฐานะผอ.ศูนย์อำนวยการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉิน (ผอ.ศอฉ.) ร่วมกันเป็นโจทก์ยื่นฟ้อง นายธาริต เพ็งดิษฐ์ อดีตอธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ (ดีเอสไอ)

พ.ต.ท.วรรณพงษ์ คชรักษ์ อดีตหัวหน้าชุดสอบสวนคดีการเสียชีวิตของประชาชน และเจ้าหน้าที่รัฐจากเหตุรุนแรงทางการเมือง ปี 2553 พ.ต.ต.ยุทธนา แพรดำ และ ร.ต.อ.ปิยะ รักสกุล ในฐานะพนักงานสอบสวน เป็นจำเลยที่ 1-4 ในความผิดฐาน “เป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบหรือโดยทุจริต และเป็นเจ้าพนักงานสอบสวนกระทำการ โดยมีเจตนากลั่นแกล้งให้ผู้อื่นได้รับโทษอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 และ 200 วรรคสอง”

กรณีดำเนินคดีนายอภิสิทธิ์ และนายสุเทพ ฐานสั่งฆ่าประชาชน ซึ่งจำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธต่อสู้คดี ทนายจำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำร้องขอให้ส่งสำนวนคืนศาลฎีกา เพื่อพิจารณาสั่งให้ส่งคำร้อง ให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย และศาลให้เลื่อนไปนัดฟังคำพิพากษาหรือคำสั่งศาลฎีกาวันที่ 16 มิ.ย.2566 เวลา 9.00 น.

• เลื่อนอ่านฎีกาครั้งที่ 8 คดีธาริต-พวก ผิดม.157 แจ้งข้อหา มาร์ค-สุเทพ สั่งฆ่าประชาชน
• ธาริตรับสารภาพคดี ผิด157 เเจ้งข้อหาอภิสิทธิ์-สุเทพสั่งฆ่าประชาชน รอฟังคำสั่งศาล
• ธาริต เผยเหตุผลยื่นคำร้อง- รับสารภาพ คดีผิดม.157แจ้งข้อหา มาร์ค-สุเทพ สั่งฆ่าประชาชน

ต่อมานายธาริต ได้ให้สัมภาษณ์ว่า ได้ยื่นคำร้องต่อศาลอาญาซึ่งเป็นศาลชั้นต้นที่ได้พิพากษายกฟ้องตน ในคดีที่นายอภิสิทธิ์กับนายสุเทพ เป็นโจทก์ยื่นฟ้องตนกับ พนักงานสอบสวนดีเอสไอว่าดำเนินคดีกลั่นแกล้งท่าน รวมมีคำร้องที่ยื่น 3 เรื่อง

สำหรับรายละเอียดคำร้องทั้ง 3 เรื่องนั้น มีรายละเอียดดังนี้

1. คดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้อง และแก้ไขฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ดำรงตำแหน่งเป็นอธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ ส่วนจำเลยที่2 ถึงที่4 เป็นพนักงานสอบสวนกรมสอบสวนคดีพิเศษ มีหน้าที่ สอบสวนคดีอาญาตามที่กฎหมายกำหนดเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2551 สภาผู้แทนราษฎรมีมติเห็นชอบให้โจทก์ที่ 1 ดำรงตำแหน่ง นายกรัฐมนตรี ต่อมาได้เกิดกลุ่มแนวร่วมประชาธิปไตยต่อต้านเผด็จการแห่งชาติ (นปช หรือกลุ่มคนเสื้อแดงซึ่งไม่พอใจได้ร่วมกันซุมนุมประท้วงก่อความไม่สงบในเขตกรุงเทพมหานครและปริมณฑล เพื่อต่อต้านกดดันให้โจทก์ที่ 1 ยุบสภาหรือลาออกจากตำแหน่ง

การชุมนุมยืดเยื้อต่อเนื่องต่อมาโดยมีความรุนแรงเพิ่มมากขึ้นตามลำดับ มีกองกำลังติดอาวุธที่เรียกว่า
กลุ่มชายชุดดำใช้อาวุธปืนสงครามและเครื่องยิงลูกระเบิดยิงเข้าไปในสถานที่ราชการหลายแห่ง ทำให้มี
ผู้เสียชีวิตและบาดเจ็บ มีการปิดกั้นเส้นทางจราจรทำให้ประชาชนได้รับความเดือดร้อน เมื่อวันที่ 7 เมษายน 2553 โจทก์ที่1 จึงประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินตามพระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2548 เพื่อเช้าควบคุมสถานการณ์ให้กลับสู่สภาวะปรกติและแต่งตั้งโจทกที่ซึ่งมีตำแหน่งรองนายกรัฐมนตรีฝ่ายความมั่นคงให้เป็นเป็นผู้อำนวยการศูนย์อำนวยการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉิน (ศอฉ.)

ซึ่งในการปฏิบัติงานโจทก์ทั้งสองได้มอบนโยนายต่อเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติอย่างชัดเจนว่า ไม่ให้ใช้กำลังสลายการชุมนุม และให้ปฏิบัติงานโดยหลีกเลี่ยงความเสี่ยงที่จะเกิดความสูญเสียต่อชีวิตและทรัพย์สินของประชาชน การดำเนินการของโจทก์ทั้งสองเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายในการระงับหรือป้องกันการกระทำผิดกฎหมายเพื่อให้เกิดความสงบสุขในบ้านเมืองและเพื่อ ไม่ให้กระทบต่อเศรษฐกิจและความมั่นคงของประเทศ เป็นการกระทำโดยสุจริตไม่เลือกปฏิบัติไม่เกิน สมควรแก่เหตุและไม่เกินกว่ากรณีจำเป็น โจทก็ทั้งสองและเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องจึงไม่ต้องรับผิดในทาง แพ่ง ทางอาญาหรือทางวินัยตามกฎหมาย โดยจำเลยที่ 1 ซึ่งร่วมเป็นกรรมการศูนย์อำนวยการสถานการณ์ฉุกเฉินอยู่ด้วย ได้ทราบเรื่องนี้เป็นอย่างดี และเมื่อเหตุการณ์ชุมนุมยุติลง กรมสอบสวนคดีพิเศษ

โดยจำเลยที่1 ได้ทำการสอบสวนแล้วสรุปสำนวน ทำความเห็นเสนอพนักงานอัยการให้ดำเนินคดีแก่แกนนำกลุ่ม นปช และกลุ่มชายชุดดำในความผิดฐานก่อการร้าย ซึ่งต่อมาหนักงานอัยการได้ยื่นฟ้องบุคคลดังกล่าวต่อศาล เมื่อวันที่ 11 สิงหาคม 2553 ภายหลังโจทก์ที่ 1 ประกาศยุบสภาและจัดให้มีการเลือกตั้งทั่วไปในเดือน กรกฎาคม 2554 ปรากฎว่าพรรคเพื่อไทยชนะการเลือกตั้งและนางสาวยิ่งลักษณ์ ชินวัตร ได้เป็นนายกรัฐมนตรี จำเลยที่ 1 ซึ่งยังคงดำรงตำแหน่งเป็นอบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษ กับจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ได้ยอมตนเป็นเครื่องมือของรัฐบาลพรรคเพื่อไทยและกลุ่มนปช. ซึ่งเป็นกลุ่มที่สนับสนุนพรรคเพื่อไทย

โดยระหว่างเดือนกรกฎาคม 2554 ถึงวันที่ 13ธันวาคม 2555 เวลากลางวันและกลางคืนต่อเนื่องกัน จำเลยทั้ง4ร่วมกันสอบสวน แจ้งข้อกล่าวหาแก่โจทก์ทั้งสองว่า สั่งฆ่าประชาชนโดยเจตนาย่อมเล็งเห็นผล จากกรณีที่ศูนย์อำนวยการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉิน เข้าขอคืนพื้นที่จากกล่ม นปช. ที่ชุมนุมผิดกฎหมายระหว่างเดือน มีนาคม 2553 ถึงเดือนพฤษภาคม 2553 ทำให้เจ้าหน้าที่ทหารและประชาชนบาดเจ็บและเสียชีวิต การแจ้งข้อกล่าวหาแก่โจทก์ทั้งสองเป็นการบิดเบือนข้อเท็จจริงเพราะจำเลยทั้ง 4 ทราบดีว่ากลุ่ม นปช. เป็นผู้ก่อความไม่สงบและเป็น ความผิดฐานก่อการร้ายแต่จำเลยทั้ง 4 กลับอ้างในบันทึกแจ้งข้อกล่าวหาแก่โจทก์ทั้งสองว่าการชุมนุมของกลุ่ม นปช. เป็นการเรียกร้องประซาธิปไตยที่ชอบด้วยกฎหมาย และเหตุความรุนแรงที่เกิดขึ้นเป็นการกระทำของรัฐบาลในขณะนั้น อันเป็นการกลั่นแกล้งโจทก์ทั้งสองให้ได้รับโทษทางอาญาเพื่อสนองความต้องการของรัฐบาล และเพื่อจำเลยที่ 1 จะได้ดำรงตำแหน่งอธิบดีกรมสวนคดีพิเศษต่อไป

อีกทั้งความผิดที่กล่าวหาว่าโจทก์ทั้งสองละเวันการปฏิบัติหน้าที่ หรือกระทำการนอกเหนืออำนาจหน้าที่ที่มี
อยู่ในการบริหารราชการแผ่นดิน หรือตามกฎหมาย เป็นเหตุให้ผู้อื่นได้รับบาดเจ็บและเสียชีวิตเป็น
ความผิดต่อตำแหน่งที่ราชการเมื่อโจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง จึงเป็นอำนาจหน้าที่
ของคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติที่จะไต่สวนและชี้มูลความผิดตามกฎหมาย แต่จำเลยทั้ง 4 กลับทำการสอบสวนเสียเอง

ทั้งที่ทราบดีอยู่แล้วว่าไม่มีอำนาจ การกระทำของจำเลยทั้ง 4 จึงเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ทำให้โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหาย เหตุเกิดที่แขวงทุ่งสองห้องเขตหลักสี่ กรุงเทพมหานคร ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา ตามมาตรา 83,157 และ 200

ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่า คดีไม่มีมูล พิพากษายกพ้องโจทก์ ทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ทั้งสองฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ ศาลฎีกาพิพากษากลับให้ประทับฟ้องไว้พิจารณา จำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธ

ศาลขั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้อง โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์แผนกคดีทุจริตและประพฤติมิชอบพิจารณาแล้ว พิพากษากลับว่า จำเลยทั้งสี่มี
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา157 (เดิม) , 200 วรรคสอง(เดิม) ประกอบมาตรา 83
การกระทำของจำเลยทั้งสี่เป็นกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 200 วรรคสอง(เดิม) ประกอบมาตรา 83 อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกคนละ 3 ปี คำเบิกความของจำเลยทั้งสี่ในชั้นไต่สวนเบิกประโยชน์
แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 หนึ่งใน
สาม คงจำคุกคนละ 2 ปี

ข้อ 2 ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์แผนกคดีทุจริตและประพฤติมิชอบจำเลยที่ เห็นว่า กรณีบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ซึ่งเป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้บังคับแก่คดีนี้ ขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2560 มาตรา 5 มาตรา 29 และยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในสวนที่เกี่ยวกับ บทบัญญัติดังกล่าวจึงขอยื่นคำโต้แย้ง และขอศาลฎีกาส่งความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย ด้วยเหตุและผลดังที่จะได้กราบเรียนต่อศาลเป็นข้อ ๆ ดังต่อไปนี้

2.1 จำเลยที่ 1 ขอกราบเรียนว่า ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560
มาตรา 29 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “บุคคลไม่ต้องรับผิดทางอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้
ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และวรรคสองในคดีอาญาให้สันนิษฐาน
ไว้ก่อนว่าผู้ต้องหาหรือจำเลยไม่มีความผิด และก่อนมีคำพิพากษาอันถึงที่สุดแสดงว่าบุคคลใดได้
กระทำความผิด จะปฏิบัติต่อบุคคลนั้นเสมือนเป็นผู้กระทำความผิดมิได้”

มาตรา 26 วรรคหนึ่งบัญญัติว่า ” การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคล ต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้

รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย ” มาตรา26 วรรคหนึ่ง ” รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้ ” และมาตรา 23 “รัฐต้องดูแลให้มีการปฏิบัติตามและบังคับใช้กฎหมายอย่าง เคร่งครัด” จากบทบัญญัติตามมาตรา 5 มาตรา 29 และมาตรา 53 ดังกล่าว ให้หลักประกันการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของราษฎรตามหลักที่ว่า “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย”(nullumcrimen, nullapoena, sine Iege) ทั้งนี้ รัฐจะต้องดูแลให้มีการปฏิบัติตามและบังคับใช้

กฎหมายอย่างเคร่งครัดเสมอภาค โดยบทบัญญัติที่กำหนดความผิดอาญาจึงต้องมีความชัดเจนแน่นอน เพื่อให้หลักประกันว่าการจำกัดสิทธิเสรีภาพในการกระทำหรือการละเว้นการกระทำใด ๆ ของราษฎรจะต้องเป็นสิ่งที่ราษฎรรับรู้ล่วงหน้าแล้วว่าเป็นสิ่งต้องห้าม ซึ่งประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 ได้บัญญัติรับรองหลักนี้ ซึ่งหลักการดังกล่าวมีองค์ประกอบ 4 ข้อดังนี้

ประการที่ 1 กฎหมายอาญาต้องชัดเจน (precision) คำว่า“กฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า” กฎหมายจะต้องกำหนดความผิดและโทษอย่างชัดเจนด้วย (clearly defined by law) กฎหมายอาญา จะต้องไม่กำหนดองค์ประกอบกว้างๆ ที่ไม่ชัดเจน โดยให้ศาลไปตีความเองว่าการกระทำของจำเลย เป็นความผิดหรือไม่ตัวอย่างเช่น กฎหมายอาญาจะกำหนดว่า “ผู้ใดกระทำการที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง ให้ระวางโทษจำคุก” กฎหมายดังกล่าวไม่ขัดเจนเพียงพอ เพราะประชาชนผู้ปฏิบัติตามกฎหมายไม่อาจทราบได้ว่าอะไรคือความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง

กรณีดังกล่าวนี้เคยมี คดีที่ฝรั่งเศส ข้อเท็จจริงคือ วันที่ 17 มกราคม ค.ศ. 2002 รัฐสภาฝรั่งเศสได้แก้ไขเพิ่มเติมประมวล กฎหมายอาญาฝรั่งเศส มาตรา222-33 โดยบัญญัติฐานความผิดใหม่ความว่า “การคุกคามบุคคล อื่นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อได้รับประโยชน์ทางเพศต้องระวางโทษจำคุกหนึ่งปีและปรับหนึ่งหมื่นห้าพันยูโร

” ตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญามาตรา 222 – 33 ไม่สอดคล้องกับหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญา เพราะเป็นบทบัญญัติทางอาญาที่ไม่มีการกำหนด องค์ประกอบของความผิดให้มีความซัดเจนเพียงพอโดยตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้มาตราดังกล่าว ใช้บังคับไม่ได้ หลังจากกฎหมายอาญามาตราดังกล่าวตกไป รัฐสภาจึงได้ไปแก้ไขบทบัญญัติฐาน คุกคามทางเพศใหม่โดยรัฐบัญญัติลงวันที่ 6 สิงหาคม ค.ศ. 2012 และได้กำหนดองค์ประกอบความผิดไว้อย่างชัดเจนและละเอียดแยกย่อยครบถ้วน

ประการที่ 2 กฎหมายอาญาต้องเข้าถึงได้ (accessibity)กฎหมายอาญาที่ห้ามบุคคลกระทำความผิดและกำหนดโทษอาญาสำหรับผู้ฝ่าฝืนกฎหมายต้องให้ประชาชนเข้าถึงได้ ต้องประกาศให้สาธารณชนทราบ เช่น ในราชกิจจานุเบกษา หรือสื่ออื่น ๆ ของรัฐ เพื่อให้ประชาชนทราบว่า อะไรทำได้ อะไรทำไม่ได้

ประการที่ 3 กฎหมายอาญาต้องคาดหมายได้ (foreseeabilit) เมื่อกฎหมายอาญาชัดเจน
ประชาชนเข้าถึงได้และพอจะทราบว่าอะไรคือความผิดที่กฎหมายห้ามแล้ว ประชาชนก็สามารถที่จะ
คาดหมายการกระทำของตนได้และตัดสินใจทางเลือกของตนได้ หากผู้ใดทราบกฎหมายอาญาแล้วยังทำผิด ก็จะได้รับโทษตามกฎหมาย หากผู้ใดกระทำการใดที่ไม่มีกฎหมายห้ามไว้ ประชาชนจะได้มั่นใจว่าการกระทำของตนจะไม่ถูกลงโทษในปัจจุบันและอนาคต

ประการที่ 4 หลักความเสมอภาค เป็นการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลให้มีความเสมอ
ภาคกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน และให้สิทธิกับบุคคลเพื่อ
เรียกร้องมิให้รัฐใช้อำนาจตามอำเภอใจและเป็นการเลือกปฏิบัติ และจะต้องมีเหตุผลอันสมควรที่จะ
ดำเนินการให้เป็นไปตามกฎหมาย

2.2 จำเลยที่ 1 ขอกราบเรียนว่า บทบัญญัติที่กำหนดความผิดและโทษทางอาญาดังที่บัญญัติ
ไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 โดยเฉพาะในส่วนที่กำหนดให้การปฏิบัติหรือการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด มีลักษณะเป็นกฎหมายที่ขัดต่อหลักความชัดเจนแน่นอนของกฎหมายอาญา ดังจะเห็นได้จากคำว่า “โดยมิชอบ” ในประมวลกฎหมายอาญา หาได้บัญญัติคำนิยามไว้ ดังเช่น คำว่า“โดยทุจริต” ในส่วนที่กำหนดให้การปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริตไม่ อีกทั้งเมื่อพิจารณาพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 ได้ยืนยันหลักความชัดเจนของกฎหมาย โดยบัญญัตินิยามความหมายคำว่า “ทุจริต”

ต่อหน้าที่” และ “ประพฤติมิชอบ” ไว้ดังนี้ “ทุจริตต่อหน้าที่” คือ ทุจริตต่อหน้าที่ตามพระราชบัญญัติ
ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต กฎหมายว่าด้วยมาตรการของฝ่าย
บริหารในการป้องกันและปราบปรามการทุจริต หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมาย
อื่น “ประพฤติมิชอบ” หมายความว่า การกระทำที่ไม่ใช่ทุจริตต่อหน้าที่ แต่เป็นการปฏิบัติหรือละเว้น
การปฏิบัติอย่างใด

โดยอาศัยเหตุที่มีตำแหน่งหรือหน้าที่อันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย ระเบียบ ข้อบังคับคำสั่ง หรือมติของคณะรัฐมนตรีที่มุ่งหมายจะควบคุมดูแลการรับ การเก็บรักษา หรือการใช้เงินหรือทรัพย์สินของแผ่นดิน การที่กฎหมายอาญา มาตรา 157 มิได้บัญญัติ หรือให้คำนิยามว่าการกระทำอันมิชอบได้แก่อะไรบ้าง อย่างชัดเจน

ทำให้หาขอบเขตได้ยากในการแยกแยะพฤติการณ์ของการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบระหว่างความผิดพลาดตามปกติกับการกระทำที่มีเจตนาพิเศษที่จะมุ่งให้เกิดความเสียหาย คำว่า”กระทำโดยมิชอบ” จึงง่ายต่อการตีความตามดุลยพินิจของผู้บังคับใช้กฎหมายอันเป็นการก่อให้เกิดความไม่เสมอภาคในลักษณะการใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือผิดพลาดคลาดเคลื่อนหรือการเลือกปฏิบัติ กล่าวคือ การกระทำของเจ้าพนักงานที่ผิดพลาดไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดนั้นอาจเกิดขึ้นได้โดยไม่จำต้องมีการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบของเจ้าพนักงานต่อย่างใด

เนื่องจากการกระทำดังกล่าวอาจเกิดด้วยเหตุแห่งความไม่รอบคอบในการใช้ดุลพินิจที่ก่อให้เกิดความผิดพลาดหรือการตีความในข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่แตกต่างไปจากที่ควรจะเป็น โดยเจ้าพนักงานผู้ปฏิบัติ
หน้าที่มิได้ประสงค์จะให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลใดโดยเฉพาะ ซึ่งอาจเป็นการปฏิบัติหน้าที่หรือละ
เว้นการปฏิบัติหน้าที่

ที่เจ้าหน้าที่ต้องรับผิดเพราะปฏิบัติบถพร่องอันอาจเป็นเพียงความรับผิดทางวินัยหรือทางแพ่ง แต่ไม่เข้าองค์ประกอบความผิดอาญา ดังนั้น การกระทำใดเข้าลักษณะตามที่กฎหมายบัญญัติเป็นความผิดหรือไม่ จึงขึ้นกับดุลพินิจขององค์กรที่ใช้กฎหมายนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์กรศาลซึ่งจะเป็นผู้ดีความและปรับบทไปตามที่เห็นว่าเหมาะสม ซึ่งเป็นองค์กรสุดท้าย ดังตัวอย่าง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1403/2521 ที่วินิจฉัยว่า “การกระทำโดยมิชอบนั้น” หมายถึง เฉพาะตามหน้าที่ของเจ้าพนักงานนั้นโดยตรงที่ได้รับมอบหมายให้มีหน้าที่นั้น ๆ ถ้าการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติไม่เกี่ยวกับหน้าที่ของเจ้าพนักงานแล้ว ย่อมไม่มีความผิด”

ตัวอย่าง กรณีเจ้าหน้าที่ตำรวจมีหน้าที่ในการจับกุมผู้กระทำความผิด ละเว้น ไม่กระทำการจับกุมทั้งที่ตนมีหน้าที่ เป็นผลให้เกิดความเสียหายแก่ราชการ ในแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 638/2523 ตัดสินว่าเจ้าพนักงานไม่มีความผิดตามมาตรา 157 กรณีที่จำเลยเป็นเจ้าพนักงานตำรวจร่วมกับพวก นำจำเลยหนีออกไปจากศูนอพยพ ยังไม่ถือว่าจำเลยปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้น การปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

ต่อมาศาลฎีกาได้กลับตัดสินในกรณีเดียวกันในคำพิพากษาศาลฎีกาที่999/2527 จำเลย
เป็นเจ้าพนักงานตำรวจพบผู้เล่นการพนันซึ่งหน้า แต่ไม่ทำการจับกุมย่อมก่อให้เกิดความเสียหายแก่
ราชการกรมตำรวจ จำเลยมีความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ เพื่อให้
เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา157

ตัวอย่าง กรณีเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบเพื่อช่วยเหลือผู้กระทำ
ความผิด ซึ่งเดิมในคำพิพากษาฎีกาที่2348/2515 ศาลได้ตัดสินว่าเจ้าพนักงานไม่มีความผิดตาม มาตรา157 เพราะเห็นว่าเจ้าพนักงานประสงค์เพียงช่วยเหลือผู้กระทำความผิด แม้จะมีความเสียหายเกิดขึ้นแก่กรมป่าไม้แต่เมื่อมิได้ปรากฎว่าเจ้าพนักงานมีเจตนาพิเศษเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใดแล้ว เจ้าพนักงานย่อมไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา157

ต่อมาศาลฎีกาได้กลับตัดสินในคำพิพากษาฎีกาที่929 / 2537 จำเลยเป็นพนักงานสอบสวน
ได้ช่วยเหลือผู้กระทำความผิดไม่ให้ต้องรับโทษ ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้กล่าวหาและกรมตำรวจ
แม้จะไม่ปรากฎว่าเจ้าพนักงานประสงค์จะให้เกิดความเสียหายแก่ผู้กล่าวหาและกรมตำรวจก็ตาม อัน
เป็นการปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
หรือกรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3255/2553 ที่วินิจฉัยว่า การละเว้น การปฏิบัติหน้าที่
โดยมิชอบเท่านั้น ไม่ปรากฎว่าจำเลยมีเจตนาพิเศษละเว้น เพียงแต่ไม่ตรวจสอบความถูกต้องแท้จริง
ของเอกสารดังกล่าวเพื่อให้เกิดความเสียหายต่อกรมที่ดิน หรือผู้หนึ่งผู้ใด จำเลยจึงไม่มีความผิดฐาน
เป็นเจ้าพนักงานละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

จากตัวอย่างที่ได้ยกขึ้นดังกล่าวเท่ากับว่าศาลเป็นผู้กำหนดว่าการใดผิดหรือไม่ผิดกฎหมาย
ไม่ใช่กฎหมายเป็นตัวกำหนดที่มีความชัดเจนแน่นอน การที่ให้ศาลเป็นผู้ใช้ดุลพินิจในการพิจารณาว่า
การกระทำในลักษณะใดเป็นการกระทำที่สมควรปรับบทว่าเป็นความผิดอาญานั้น

มีลักษณะของการสร้างกฎหมายในระบบคอมมอนลอว์ เนื่องจากในระบบกฎหมายนี้ ไม่เพียงฝายนิติบัญญัติเท่านั้นที่สามารถบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษรกำหนดความผิด (statutory offense) แต่ศาลเอง ก็
สามารถสร้างหลักกฎหมายจากคำพิพากษาของศาล (precedentได้แม้เป็นกฎหมายที่กำหนด
ความผิด (common law offenses) การดำรงอยู่ของหลักกฎหมายอาญาซึ่งเป็นกฎหมายสารบัญญัติ
ที่กำหนดการกระทำที่เป็นความผิดที่มีโทษทางอาญาทั้งสองประเภทหาได้เป็นข้อห้ามในระบบ
กฎหมายคอมมอนลอว์แต่อย่างใดไม่ ศาลมีความชอบธรรมในการสร้างหลักกฎหมายเพื่อรักษาความ
ยุติธรรมในสังคมได้เช่นเดียวกับฝ่ายนิติบัญญัติที่เป็นผู้แทนของราษฎร

โดยไม่มีข้อห้ามตามหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญในฐานะกฎหมายสูงสุดที่ถือว่ารัฐจะจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลได้ต่อเมื่อมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายกำหนดความผิดและโทษไว้ก่อนแล้วเท่านั้นในทางตรงกันข้ามกับระบบชีวิลลอว์ ซึ่งเป็นระบบกฎหมายที่ใช้ในกลุ่มประเทศที่ยึดถือกฎหมายลายลักษณ์อักษร รวมถึงประเทศ
ไทยด้วยที่ตรากฎหมายขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติเป็นหลักนั้น การกระทำใดจะเป็นความผิดที่มีโทษอาญา
ต้องบัญญัติขึ้นโดยกฎหมายที่ตราขึ้นโดยความเห็นชอบของผู้แทนราษฎร โดยรัฐสภาเป็นผู้ถืออำนาจ
ในการตรากฎหมายอาญาที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพที่สำคัญของราษฎร

ดังที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาญาจักรไทย พุทธศักราช2560- มาตรา กลับกลายเป็นว่าฝ่ายนิติบัญญัติยกอำนาจในการตรากฎหมายให้แก่ฝ่ายตุลาการ ซึ่งจะเป็นการขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจตาม
กฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งนอกจากมีผลไปในทางคุกคามสิทธิเสรีภาพซองบุคคลแล้ว ยังเป็นบทบัญญัติ
ที่ขัดต่อหลัก “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย” อีกด้วย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร
ไทย พุทธศักราช2560 มาตรา29 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 และ ขัดต่อหลักนิติธรรม
(The Rule Of Law ) ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาญาจักรไทย พุทธศักราช2560 มาตรา 3 วรรคสอง
เพราะหลักนิติธรรม (Rule of Law) เป็นการกำหนดกฎเกณฑ์เพื่อให้บุคคลทุกคนจำต้องปฏิบัติตาม

กฎหมาย เมื่อกฎหมายมีผลใช้บังคับแก่ประชาชน จะเป็นหลักประกันได้ว่าทุกคนจะได้รับการปฏิบัติอย่างเสมอภาคเท่าเทียมและด้วยความโปร่งใสยุติธรรม และผู้ใช้อำนาจจะต้องใช้อำนาจตามที่กฎหมายกำหนดให้ไว้เท่านั้น โดยไม่สามารถใช้อำนาจเกินไปกว่าชอบเขตที่กฎหมายกำหนดไว้ได้ เพื่อเป็นการคุ้มครองสิทธิ และเสรีภาพของประชาชน สอดคล้องกับธรรมเนียมและมาตรฐานของสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศบรรตาสิทธิของปวงชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญ หนึ่งในนั้นคือสิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า หรือหลักไม่มีความผิด ไม่มีโทษ หากไม่มีกฎหมาย (Nullumcrimen, nullapoena sine lege) หรือหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญา (principle of legality)

ซึ่งเป็นองค์ประกอบสำคัญของ Rule of law หลักดังกล่าวถือกำเนิดขึ้นจากคำประกาศสิทธิมนุษยชนและสิทธิพลเมืองฝรั่งเศส ค.ศ. 1789 (Declaration des Droits de I’Homme et du Citoyen de 1789) ข้อ และต่อมาได้นำหลักการดังกล่าวกำหนดไว้ในสนธิสัญญาระหว่างประเทศหลายฉบับ เช่น ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 (The Universal Declaration of Human Rights) ข้อ 11 (2) กติการะหว่างประเทศ ว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ. 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights) ข้อ15 (1)อนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป ค.ศ. 1950 (European Convention on Human Rights) ข้อ 7 (1)ซึ่งถ้อยคำในสนธิสัญญาทั้งสามฉบับมีลักษณะเดียวกัน เว้นแต่ในส่วนของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองที่ได้เพิ่มเติมหลักที่ว่ากฎหมายอาญาสามารถย้อนหลังเป็นผลดีกับผู้กระทำผิดไว้ด้วย

2.3. การดำรงอยู่ของประมวลกฎหมายอาญามาตรา157 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่ขัดต่อ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ขัดต่อหลัก ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย ขาดความชัดเจนและแน่นอน ส่งผล ให้เกิดผลกระทบต่อสังคมและประเทศชาติ ดังต่อไปนี้

2.3.1. ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมและขัดต่อรัฐธรรมนูญ

การวางบทกำหนดความผิดเกี่ยวกับการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่รัฐที่ไม่ชัดเจน ทำให้การบังคับใช้กฎหมายเป็นไปในแนวทางที่แตกต่างกัน เกิดความไม่เป็นธรรมและไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย อีกทั้งยังเป็นการขัดต่อหลักความขัดเจนแน่นอนของกฎหมาย ซึ่งเบ็น
หลักการในระดับรัฐธรรมนูญที่รับรองสิทธิของบุคคลทุกคนที่จะไม่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดหรือ
ต้องถูกลงโทษ ในการกระทำที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติเบ็นความผิดและกำหนดโทษไว้อย่างชัดเจนและ
แน่นอน หรือหลักประกันในฎหมายอาญา ซึ่งบัญญัติไว้ในมาตรา 2 และมาตรา 29 ของรัฐธรรมนูญ
แห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 จึงเป็นการคุกคามสิทธิของบุคคลโดยไม่ชอบด้วยหลักกฎหมายที่
สำคัญของบ้านเมือง

2.3.2. กระทบต่อระบบการบริหารงานของรัฐ

การบัญญัติกฎหมายที่กำหนดความรับผิดและโทษในลักษณะทั่วไปย่อมมีลักษณะ เหมารวม การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีได้ตั้งแต่การกระทำทางรัฐบาล (act of state หรือ act of government ) การกระทำทางตุลาการ ( justice act ) การกระทำทางปกครอง ( administrative act) ซึ่งมีกลไกในการตรวจสอบ ควบคุมโดยเฉพาะอยู่แล้ว เมื่อมีการเปิดช่องทางกฎหมายอาญา แบบกว้างๆเพิ่มขึ้น จึงกลายเป็นช่องทางของปัจเจกบุคคลสำหรับการแก้ไขปัญหาเฉพาะตน

เพื่อเรียกร้องการใช้อำนาจตามที่บุคคลนั้น ๆ ต้องการ แต่ในขณะเดียวกันย่อมมีผลเป็นการกระทบต่อ ระบบการบริหารงานของรัฐในวงกว้าง และโดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อกระบวนการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ ที่ต้องอาศัยการใช้ดุลพินิจตัดสินใจ ทำให้เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่กล้าตัดสินใจ เนื่องจากไม่แน่ใจในภาระ และความเดือดร้อนสวนตัวที่จะมีตามมาจากการถูกฟ้องร้องเป็นคดี ซึ่งไม่แน่นอนว่าผลในทางกฎหมายจะเป็นเช่นไร และะต้องเป็นภาระที่รบกวนจิตใจในระหว่างถูกดำเนินคดีเป็นเวลานาน รวมถึงผลกระทบต่อชื่อเสียง และภาระค่าใช้จ่ายส่วนตัวที่ตามมาเนื่องจากการถูกฟ้องร้องอีกด้วย

2.3.3. เกิดภาระแก่องค์กรในกระบวนการยุติธรรม

การเปิดช่องของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 28 ให้บุคคลที่เป็น
ผู้เสียหายฟ้องเจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นคดีอาญาในความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ได้ หากแสดงได้ว่าตนได้รับ
ความเสียหายเป็นพิเศษเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงานตามที่กล่าวในอง และแม้เป็น
กรณีที่ผู้เสียหายไม่อาจพ้องคดีได้เองเนื่องจากเป็นกรณีกล่าวหาผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ซึ่งต้อง
ร้องเรียนผ่านคณะกรรมการ ป.ป.ช. แต่ก็มีผลทำให้การใช้บทบัญญัติมาตรา 157 ก่อให้เกิดภาระงาน
ขององค์การในกระบวนการยุติธรรม เกิดเป็นภาระทางคดีทั้งในระดับองค์กรตรวจสอบก่อนถึงชั้นศาล
และในชั้นการพิจารณาคดีของศาล ซึ่งย่อมก่อให้เกิดปัญหาทางด้านประสิทธิภาพของการปฏิบัติงาน
ในระบบการตรวจสอบการใช้อำนาจวัฐในภาพรวม

ด้วยเหตุผลดังกราบเรียนข้างต้น จำเลยที่ 1 จึงมีความประสงค์จะโต้แย้งว่า บทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ซึ่งเป็นบทบัญญัติกฎหมายที่ใช้บังคับแก่คดีนี้ขัดหรือแย้ง กับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา29 วรรคหนึ่ง และมาตรา5 วรรค หนึ่ง สงผลให้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 เป็นอันใช้บังคับมิได้ จำเลยที่ 1 จึงขอศาลได้โปรดรับคำร้องเพื่อส่งศาลฎีกาซึ่งเป็นศาลที่จะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีนี้

เพื่อส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า บทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ซึ่งเป็นบทบัญญัติกฎหมายที่ใช้บังคับแก่คดีนี้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช2560 มาตรา29 วรรคหนึ่ง และมาตรา 8 วรรคหนึ่ง หรือไม่ อีกทั้งประเด็นดังกล่าวที่จำเลยที่ , โต้แย้งนี้ยังไม่เคยมีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมาก่อน และขอศาลฎีกาได้โปรดจำหน่ายคดีนี้ชั่วคราวเพื่อรอคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 212