'ยกเลิก' คำสั่ง คสช. ฉบับไหน? เสนอใช้คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเป็นกรอบ

สัปดาห์ก่อนในการประชุม ครม. นายกฯ มีข้อสั่งการให้ทบทวนคำสั่ง/ประกาศ คสช.ที่ยังบังคับใช้อยู่ว่าฉบับไหนยังจำเป็น ฉบับไหนควรยกเลิก โดยเฉพาะคณะกรรมการที่ คสช. แต่งตั้ง 178 ชุด โดยให้คณะกรรมการกฤษฎีกาหารือร่วมกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง แล้วส่งข้อมูลกลับมาที่ ครม. ภายใน 9 ต.ค.นี้

พิชิต ชื่นบาน ที่ปรึกษาของนายกรัฐมนตรี โพสต์ข้อความผ่านเพจเฟซบุ๊ก ระบุถึง 'ทิศทางการยกเลิกประกาศ หรือคำสั่ง คสช. ที่ยังมีผลบังคับใช้ในปัจจุบัน' ยาว 5 หน้า มีข้อมูลที่ดังนี้

เมื่อวันที่ 13 กันยายน 2455 คณะรัฐมนตรีได้มีมติให้มีการทบทวนประกาศ คำสั่ง คสช. และคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ยังมีผลบังคับใช้ในปัจจุบัน โดยมอบหมายให้สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ร่วมกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง พิจารณาทบทวนความจำเป็นเหมาะสมของประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ และคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับต่างๆ ที่ยังคงมีผลบังคับใช้ในปัจจุบัน โดยหากประกาศหรืือคำสั่งใดสมควรให้คงมีผลบังคับใช้อยู่ต่อไป หรือสมควรยกเลิก ให้สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกานำเสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาโดยด่วน ภายในวันที่ 9 ตุลาคม 2566

ประกาศหรือคำสั่ง คสช. เป็นผลสืบเนื่องจากการยึกอำนาจปกครองที่คณะรัฐประหารซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจบริหารและอำนาจนิติบัญญัติ ได้ออกประกาศหรือคำสั่งขึ้นใช้บังคับในช่วงการยึดอำนาจปกครอง โดยอ้่างเหตุผลเพื่อให้บ้านเมืองสงบเรียบร้อยเป็นปกติสุข จนกว่าจะมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญตามครรลองของการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หากนับย้อนกลับไปเมืื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 ซึ่งเป็นวันที่ คสช. ทำการยึดอำนาจการปกครอง จนถึงวันที่ 22 กรกฎาคม 2557 ซึ่งมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 นับได้ว่า ช่วงเวลาดังกล่าว คสช. มีฐานะเป็นรัฏฐาธิปัตย์ เนื่องจากเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ รัฐสภา และคณะรัฐมนตรี หรือข้อจำกัดการใช้อำนาจตามกฎหมายใด

นอกจากนี้ ยังได้ออกประกาศหรือคำสั่งต่างๆ อีกมากมาย เพื่อใช้บังคับในช่วงระยะเวลาดังกล่าว แม้ภายหลังจะใมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) 2557 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2560 แต่หัวหน้า คสช. ยังคงมีประกาศหรืือคำสั่งต่างๆ ออกมาใช้บังคับอย่างต่อเนืื่อง อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) 2557 มาตรา 44 และรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน 2560 มาตรา 265

หากลองไล่เรียง ค้นหาข้อมูลจากแหล่งต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับประกาศและคำสั่ง พบว่ามีจำนวนตัวเลขสูงจนน่าตกใจ โดยมีจำนวนมากถึง 456 ฉบับ ทั้งนี้ อาจแบ่งประเภทของประกาศหรือคำสั่งแต่ละฉบับได้ ดังนี้

• ประกาศ คสช. ซึ่งมีสถานะการบังคับใช้เป็นกฎหมาย จำนวน 132 ฉบับ
  
• คำสั่ง คสช. ที่ไม่ใช่เป็นการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลบังคับใช้เป็นการทั่วไป จำนวน 324 ฉบับแบ่งออกเป็นคำสั่งที่เกี่ยวกับทางการบริหาร โยกย้าย เรียกคนมารายงานตัว จำนวน 166 ฉบับ คำสั่งที่เป็นของหัวหน้า คสช. ที่ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) มาตรา 44 จำนวน 158 ฉบับ
  

ประกาศหรือคำสั่งจำนวน 456 ฉบับนี้ ภายหลังได้มีประกาศหรือคำสั่งยกเลิกไปบางส่วน หรืือยกเลิกเพราะภารกิจเสร็จสิ้น หรือสิ้นผลไปในตัวเอง จำนวน 246 ฉบับ

โดยครั้งล่าสุด เมื่อวันที่ 9 กรกฎาคม 2562 มีคำสั่งหน้าหน้า คสช. ที่ 9/ 2562 ให้ยกเลิกประกาศ คสช. จำนวน 32 ฉบับ คำสั่ง ยกเลิกคำสั่ง คสช. จำนวน 29 ฉบับ และยกเลิกคำสั่ง คสช. จำนวน 17 ฉบับ รวม 78 ฉบับ

ปัจจุบัน ยังคงเหลือประกาศและคำสั่ง คสช. จำนวน 132 ฉบับ โดยจำนวนนี้บางส่วนอยู่ระหว่างการจัดทำกฎหมายใหม่ขึ้นใช้บังคับแทน และเมื่อจัดทำกฎหมายเสร็จแล้ว จะส่งผลให้มีการยกเลิกประกาศหรือคำสั่งที่เกี่ยวข้องไปในตัว อย่างไรก็ตาม ตัวเลขจำนวนประกาศหรือคำสั่งที่ชัดเจนที่อาจต้องรอผลการสรุปจากสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา อีกครั้งหนึ่ง ซึ่งน่าจะมีความชัดเจนภายใน 9 ตุลาคม 2566 นี้

สำหรับทิศทางที่ในการยกเลิิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งของ คสช. และหัวหน้า คสช. ว่าสมควรให้คงมีผลบังคับใช้อยู่ต่อไป หรือสมควรยกเลิก หรือแก้ไขเพิ่มเติมหรือไม่อย่างไรนั้น ต้องอาศัยหลักเกณฑ์ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 279 มาพิจารณาว่าประกาศหรือคำสั่งที่ยังมีผลใช้บังคับในปัจจุบัน มีสถานะที่มีเนื้อหามุ่งหมายใช้บังคับเป็นกฎหมาย หรือเป็นเพียงการแจ้งข้อความหรือข่าวสารให้ประชาชนทราบ หรือเป็นเพียงการแต่งตั้งคณะกรรมการต่างๆ ให้ทำหน้าที่ อันเป็นการใช้อำนาจทางบริหาร เพราะหากประกาศหรือคำสั่งใดมีสถานะการบังคับใช้กฎหมาย การจะยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรืือคำสั่งดังกล่าว ต้องกระทำเป็นพระราชบัญญัติ แต่หากมีลักษณะเป็นการมใช้อำนาจทางบริหาร ย่อมสามารถกระทำได้โดยคำสั่งนายกฯ หรือมติ ครม.

นอกจากนี้ สิ่งสำคัญอีกประการคือ ต้องพิจารณาให้รอบคอบว่า ประกาศหรือคำสั่งดังกล่าว ยังมีความเหมาะสมและจำเป็นอยู่ในปัจจุบันหรือไม่

โดยแนวทางการพิจารณาทบทวนถึงความจำเป็น ความเหมาะสมของประกาศหรือคำสั่งดังกล่าว สามารถใช้แนวทางตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 30/2563 เรื่อง ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติฉบับที่ 29/2557 เรื่องให่้บุคคลมารายงานตัวตามคำสั่ง คสช. ลงวันที่ 24 พฤษภาคม 2557 และประกาศ คสช. ฉบับที่ 41/2557 เรืื่อง กำหนดให้การฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคำสั่งเรียกให้บุคคลมารายงานตัว เป็นความผิด ลงวันที่ 26 พฤษภาคม 2557 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 4 มาตรา 26 มาตรา 27 มาตรา 29 หรือไม่ มาเป็นหลักเกณฑ์ได้

โดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ดังกล่าวนี้ ได้วางหลักเกณฑ์ที่สำคัญประการหนึ่งว่า

"การพิจารณากฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญคุ้มครองไว้นั้น ย่อมต้องพิจารณาสภาพการณ์ของเหตุการณ์บ้ารเมืองตลอดจนวิถีการดำเนินชีวิตของประชาชนในขณะที่มีการตรากฎหมาย และในขณะที่ใช้บังคับกฎหมายประกอบกัน ทั้งนี้ เมื่อยามที่บ้านเมืองปกติสุข การใช้ชีวิตของปัจเจกบุคคลย่อมแตกต่างไปจากสถานการณ์ดังกล่าว โดยเฉพาะหลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2560 เมื่อวันที่ 6 เมษายน 2560 รัฐธรรมนูญได้รับรองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลไว้"

ผลสุดท้าย คำวินิจฉัยนี้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ประกาศ คสช. ทั้งสองฉบับ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 26 และมาตรา 29 วรรคหนึ่ง

สุดท้ยนี้ เพื่อให้เห็นทิศทางในการยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประการหรือคำสั่ง คสช. และหัวหน้า คสช. ว่าสมควรให้คงมีผลใช้บังคับอยู่ ดังนี้

1. ประกาศหรือคำสั่งของ คสช.ที่มีสถานะการยังคับใช้เป็นกฎหมาย เช่น

(1) ประกาศ คสช. ที่ 83/2557 เรื่องการดำเนินการเกี่ยวกับเครืื่อเล่นเกมที่สามารถใช้หรือนำมาประกอบเพื่อใช้เล่นการพนัน

(2) คำสั่ง คสช. ที่ 22/2558 เรื่อง มาตรการในการป้องกันและแก้ไขปัญหาการแข่งรถยนต์และรถจักรยานยนต์ในทาง และการควบคุมสถานบริการหรือสถานประกอบการที่เปิดให้บริการในลักษณะที่คล้ายกับสถานบริการ

(3) คำสั่ง คสช. ที่ 27/2559 เรื่อง มาตราการป้องกันและแก้ไขปัญหาความเดือดร้อนจากการจุดและปล่อยบั้งไฟ พลุ ตะไล โคมลอย โคมไฟ โคมควัน หรือวัตถุอื่นใดที่คล้ายคลึงกัน

(4) คำสั่ง คสช. ที่ 60/2559 เรื่อง มาตรการป้องกันการนำช้างป่า มาสวมสิทธิเป็นช้างบ้าน

(5) คำสั่ง คสช. ที่ 6/2562 เรื่อง มาตรการส่งเสริมและพัฒนามาตรฐานการประกอบธุรกิจโรงแรมบางประเภท เป็นต้น

การยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติม ประกาศหรือคำสั่งที่มีลักษณะเป็นการกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน เช่น "คำสั่ง คสช. ที่ 22/2558 เรื่อง มาตรการในการป้องกันและแก้ไขปัญหาการแข่งรถยนต์และรถจักรยานยนต์ในทาง และการควบคุมสถานบริการหรือสถานประกอบการที่เปิดให้บริการในลักษณะที่คล้านกับสถาน" คำสั่งดังกล่าวมีทั้งหมด 10 ข้อ เมื่อพิจารณารายละเอียดในแต่ละข้อจะพบว่า ในข้อ 4 กำหนดไว้ว่า

"ห้ามมิให้ผู้ประกอบการสถานบริการหรือสถานประกอบการที่เปิดในลักษณะคล้ายสถานบริการ กระทำความผิดตามหลักเกณฑ์ที่คำสัั่งดังกล่าวได้กำหนดไว้ เช่น ยินยอมปล่อยปละละเลยให้ผู้ที่มีอายุต่ำกว่า 20 ปี บริบูรณ์เข้าไปใช้บริการ ขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ให้แก่เด็กอายุต่ำกว่า 20 ปีบริบูรณ์ เปิดสถานบริการหรือสถานประกอบการที่มีลักษณะคล้ายสถานบริการเกินกว่าเวลาที่กฎหมายกำหนด ขายแอลกอฮอล์เกินเวลาที่กฎหมายกำหนด หรือยินยอมให้มีการพกพาอาวุธเข้าไปในสถานบริการ หรือสถานประกอบการที่เปิดในลักษณะคล้ายสถานบริการ ซึ่งหากพบว่าผู้ประกอบการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ที่คำสั่งกำหนด ให้ผู้มีอำนาจตามกฎหมายสั่งปิดสถานบริการหรือสถานประกอบการที่เปิดในลักษณะคล้ายสถานบริการ โดยการเพิกถอนใบอนุญาตให้ประกอบกิจการและกำหนดให้คำสั่งเพิกถอนดังกล่าวเป็นที่สุด"

กรณีดังกล่าวอาจต้องพิจารณาว่า การกำหนดให้ผู้มีอำนาจสั่งปิดสถานบริการหรือสถานประกอบการ โดยการเพิกถอนใบอนุญาตและกำหนดให้คำสั่งเพิกถอนดังกล่าวเป็นที่สุดนั้น เป็นการจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพของบุคคลตามรัฐธรรมนูญมาตรา 40 หรือไม่ เพราะการกำหนดเงื่อนไขดังกล่าวมีลักษณะเป็นการจัดระเบียบการประกอบอาชีพที่รัฐธรรมนูญมาตรา 40 วรรคสอง ให้กระทำได้ แต่การจัดระเบียบการประกอบอาชีพต้องกระทำเพียงเท่าที่จำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะ รวมทั้งการตรากฎหมายเพื่อจัดระเบียบการประกอบอาชีพต้องไม่มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิิบัติ ไม่สร้างเงื่อนไขในลักษณะที่จะนำไปสู่การจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพของบุคคลทั่วไป ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า คำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 22/2558 ในข้อ 4 นี้ อาจเป็นการจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพของบุคคลที่มากเกินไป และไม่ได้ให้สิทธิผู้ประกอบการในการโต้แย้ง อุทธรณ์ คัดค้าน คำสั่งดังกล่าว ซึ่งมีลักษณะเป็นคำสั่งทางปกครองตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง 2539 นอกจากนี้ พระราชบัญญัติสถานบริการ 2509 ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะ ได้ให้อำนาจเจ้าพนักงานเจ้าหน้าที่ในการดำเนินการเพิกถอนใบอนุญาต กรณีพบว่าผู้ประกอบการฝ่าฝืนละเลยไม่ปฏิบัติตามกฎหมายไว้อยู่แล้ว ด้วยเหตุนี้ กรณีคำสั่งดังกล่าวในข้อ 4 จึงอาจมีความซ้ำซ้อนกับกฎหมายที่มีการบังคับใช้อยู่แล้วในปัจจุบัน

2. ประกาศหรือคำสั่งของ คสช. ที่มีลักษณะเป็นการใช้อำนาจทางบริหาร เช่น

(1) ประกาศ คสช. ฉบับที่ 63/2557 เรื่อง นโยบายเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมของรัฐ

(2) คำสั่ง คสช. ที่ 110/2557 เรื่อง การแต่งตั้งคณะกรรมการที่ปรึกษาของ คสช. ด้านโครงสร้างพื้นฐานการคมนาคม

(3) คำสั่ง คสช. ที่ 175/2557 เรื่อง การแต่งตั้งคณะอนุกรรมการพิจารณาระบายข้าว

(4) คำสั่ง คสช. ที่ 176/2557 เรื่อง แต่งตั้งคณะอนุกรรมการจัดทำบัญชีข้าวคงเหลือของรัฐ เป็นต้น

การยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งที่มีลักษณะเป็นการใช้อำนาจทางบริหารนี้ สามารถยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมโดยคำสั่งของนายกรัฐมนตรี หรือมติ ครม. ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 279 วรรคหนึ่ง

เนื่องจากประกาศหรือคำสั่งดังกล่าว มิได้มีลักษณะเป็นการกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ทั้งนี้ อาจดำเนินการโดยให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้อง เสนอเหตุผลและความจำเป็นมายัง ครม. เพื่อพิิจารณาทบทวนก่อนว่า ประกาศหรือคำสั่งดังกล่าวยังมีความจำเป็นอยู่หรือไม่ หากไม่มีความจำเป็น ครม. สามารถยกเลิกได้ หรือในกรณีที่ต้องการเปลี่ยนแปลงองค์ประกอบหรืออำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ ก็สามารถดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมได้

ตัวอย่างเช่น คำสั่ง คสช. ที่ 110/2557 เรื่อง การแต่งตั้งคณะกรรมการที่ปรึกษาของ คสช. ด้านโครงสร้างพื้นฐานการคมนาคม ระบุว่า

"ให่้มีคระกรรมการที่ปรึกษาของ คสช. ด้านโครงสร้างพื้นฐานการคมนาคม ประกอบด้วย หัวหน้า คสช. เป็นประธานกรรมการ, รองหัวหน้า คสช. และหัวหน้าฝ่ายเศรษฐกิจของ คสช. รองประธานกรรมการ, รองหัวหน้าฝ่ายเศรษฐกิจ คสช. เป็นกรรมการ"

กรณีดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มีการแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ ใน คสช. เป็นกรรมการ ซึ่งสมควรปรับปรุงแก้ไขเพื่อให้นายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องมารับผิดชอบในการปฏิบัติหน้าที่แทนผู้ดำรงตำแหน่งใน คสช. ต่อไป เพื่อป้องกันความสับสนในการปฏิบัติหน้าที่ หรือหากเห็นว่า คณะกรรมการดังกล่าวหมดความจำเป็น ก็ควรยกเลิกคำสั่งดังกล่าวเสีย

กล่าวโดยสรุป

การที่คณะรัฐมนตรีมีแนวทางที่จะทบทวนประกาศหรือคำสั่งของ คสช. และหัวหน้า คสช. ที่ยังมีผลใช้บังคับในปัจจุบัน ที่จำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองคุ้มครองไว้ โดยหลักการแล้วย่อมเป็นเรื่องที่ดี และความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายแล้ว เพราะ

• รัฐธรรมนูญ มาตรา 77 ที่บัญญัติว่า รัฐพึงจัดให้มีกฎหมายเพียงเท่าที่จำเป็น และยกเลิก หรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจำเป็น หรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ หรือที่เป็นอุปสรรคต่อการดำเนินชีวิตหรือการประกอบอาชีพโดยไม่ชักช้า เพื่อไม่ให้เป็นภาระต่อประชาชน และดำเนินการให้ประชาชนเข้าถึงกฎหมายต่างๆ ได้โดยสะดวก และสามารถเข้าใจไกฎหมายได้ง่าย เพื่อปฏิบัติตามกฎหมายได้อย่างถูกต้อง
  
• สอดคล้องกับยุทธศาสตร์ชาติด้านการปรับสมดุลและพัฒนาระบบการบริหารจัดการภาครัฐ
  
• สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ มาตรา 279 วรรคแรก ตอนท้าย "…การยกเลิก หรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งดังกล่าว ให้กระทำเป็นพระราชบัญญัติ เว้นแต่ประกาศ หรือคำสั่งที่มีลักษณะเป็นการใช้อำนาจทางบริหาร การยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมให้กระทำโดยคำสั่งนายกรัฐมนตรี หรือมติ ครม. แล้วแต่กรณี