ศ.พิเศษ พิภพ วีระพงษ์ และ นางสาว ปรางค์ทิพย์ อนันตวิภาต จาก บริษัท ลอว์อัลลายแอนซ์ จำกัด นำเสนอบทความ " วิภาษภาษี" โดยระบุว่า ในเดือนมิถุนายนที่ผ่านมา ศาลรัฐธรรมนูญได้อ่านคำวินิจฉัยเรื่องพิจารณาที่ 7/2563 ว่ามาตรา 37 ตรีแห่งประมวลรัษฎากร เป็นบทบัญญัติที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 26 และมาตรา 37 วรรคหนึ่งและวรรคสอง จึงไม่สามารถนำมาใช้ในการชี้มูลให้การหลีกเลี่ยงหรือฉ้อโกงภาษีเป็นความผิดมูลฐานตาม พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน เพื่อให้สำนักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน (ปปง.) ดำเนินคดีทั้งทางแพ่งและทางอาญาซึ่งรวมตลอดถึงการยึดทรัพย์ที่เกี่ยวข้องด้วย ส่งผลให้มาตรา 37 ตรี สิ้นผลบังคับไปโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 8/2564 ลงวันที่ 2 มิถุนายน 2564
คำวินิจฉัยดังกล่าวเป็นเรื่องที่สำคัญมากและได้วางหลักการตีความกฎหมายไว้หลายประการซึ่งเกี่ยวข้องอย่างใกล้ชิดกับผู้มีหน้าที่เสียภาษีอย่างเราๆ ท่านๆ
การเพิ่มมาตรา 37 ตรี ไว้ในประมวลรัษฎากรดังกล่าว เกิดขึ้นโดยผลของ พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 45) พ.ศ. 2560 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 2 เมษายน 2560 เป็นต้นไป ไม่นานนักกรมสรรพากรก็จำต้องชี้มูลความผิดทางภาษีเป็นคดีแรกของผู้ประกอบการทัวร์ศูนย์เหรียญที่เกิดขึ้นก่อนหน้าปี พ.ศ. 2560 ก่อนที่กฎหมายจะมีผลใช้บังคับ โดย ปปง. ยืนยันว่าแม้การใช้กฎหมายเพื่อดำเนินคดีอาญาย้อนหลังจะกระทำมิได้ แต่หากใช้เพื่อดำเนินคดีทางแพ่งซึ่งได้แก่การยึดทรัพย์แต่เพียงอย่างเดียว สามารถกระทำย้อนหลังได้เนื่องด้วยมีบรรทัดฐานของศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 40-41/2546 วางไว้แล้ว
นับจากนั้นเป็นต้นมามาตรา 37 ตรี ก็ถูกหยิบยกมาใช้ในบริบทของการตรวจสอบภาษีอยู่เนืองๆ ทำให้ผู้เสียภาษีหลายรายแม้จะเชื่อในการตีความที่สุจริตใจของตนเองก็ตาม ไม่กล้าต่อสู้คดีและยอมตกลงระงับข้อพิพาทกับเจ้าพนักงานตรวจสอบ เนื่องจากเกรงว่าหากพลาดพลั้งไปในขั้นตอนของศาลอาจต้องถูกยึดทรัพย์ในที่สุด นอกเหนือไปจากการต้องหาเงินมาชำระหนี้ค่าภาษีอากร มาตรา 37 ตรี จึงกลายเป็นเครื่องมือที่สำคัญในการตรวจสอบภาษีย้อนหลังและกดดันให้ผู้เสียภาษีต้องยุติข้อพิพาทเพื่อแลกกับการไม่ส่งเรื่องไปให้คณะกรรมการพิจารณากลั่นกรองความผิดทางภาษีอากรที่เข้าข่ายความผิดมูลฐานของกรมสรรพากรชี้มูลความผิดและส่งเรื่องให้ ปปง. ดำเนินคดี
ประเด็นที่น่ากังวลในการใช้กฎหมายอย่างมากได้แก่ แม้ว่าการกระทำความผิดตามมาตรา 37 ตรี ต้องกระทำในลักษณะที่เป็น "กระบวนการหรือเป็นเครือข่าย" ซึ่งไม่ปรากฏนิยามที่ชัดเจนในประมวลรัษฎากรว่าจะต้องมีจำนวนบุคคลที่เกี่ยวข้องมากน้อยเพียงใด เจ้าพนักงานตรวจสอบหลายรายถือว่าหากมีผู้ร่วมกระทำตั้งแต่สองคนขึ้นไปก็ถือได้แล้วว่าเป็น "กระบวนการหรือเป็นเครือข่าย"
ดังนั้น ผู้เสียภาษีที่มีสถานะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายย่อมจะต้องมีพนักงานฝ่ายบัญชีและกรรมการ หรือผู้ถือหุ้นใหญ่ ร่วมรู้เห็นในการกระทำความผิดด้วยเสมอ ซึ่งเปิดโอกาสให้เจ้าพนักงานตรวจสอบบางรายหยิบยกประเด็นการชี้มูลความผิดขึ้นมากดดันให้ผู้เสียภาษีต้องยอมยุติข้อพิพาท
ศาลรัฐธรรมนูญในคดีนี้ได้วางหลักการที่สำคัญสองประการ กล่าวคือ การใช้กฎหมายย้อนหลังแม้จะเป็นมาตรการในทางแพ่ง เช่น การยึดทรัพย์ จะกระทำไม่ได้และมีผลไม่ต่างจากการริบทรัพย์สินซึ่งเป็นบทลงโทษในคดีอาญา กรณีต่างจากความผิดมูลฐานดั้งเดิมอันเป็นที่มาของคำวินิจฉัยที่ 40-41/2546 ซึ่งเกี่ยวข้องกับอาชญากรรมร้ายแรง เช่น ยาเสพติด ก่อการร้าย ค้ามนุษย์ ซึ่งกฎหมายต้องการตัดวงจรทางการเงินให้สิ้นซาก แต่ปัจจุบันมูลความผิดถูกขยายขอบเขตให้ครอบคลุมฐานความผิดที่ไม่ร้ายแรงด้วย จึงจำต้องตีความเคร่งครัดและต้องพิจารณาเป็นรายมูลฐานไป ดังนั้น จึงมีผลเป็นการจำกัดสิทธิในทรัพย์สินของบุคคลตามรัฐธรรมนูญมาตรา 37 วรรคหนึ่งและวรรคสอง
ลำพังแต่เพียงประเด็นการใช้มาตรา 37 ตรี ย้อนหลัง คงไม่เป็นที่น่าสนใจมากนัก เนื่องจากกรมสรรพากรไม่พึงใช้กฎหมายย้อนหลังแต่แรกแม้ว่าจะเป็นมาตรการทางแพ่งก็ตาม เนื่องจากมีสภาพบังคับและเป็นบทลงโทษต่อประชาชน จึงไม่สอดคล้องกับหลักนิติธรรม ประเด็นที่สำคัญในคดีนี้ ได้แก่ ศาลรัฐธรรมนูญได้กล่าวต่อไปว่ามาตรา 37 ตรี มีผลเป็นการเพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุตามความในรัฐธรรมนูญมาตรา 26 วรรคหนึ่ง
และหากถือว่าเป็นกรณีความผิดเกี่ยวกับภาษีที่ร้ายแรง (serious tax crime) ก็สมควรจะกำหนดเพิ่มให้เป็นความผิดมูลฐานใน พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินโดยตรง เพื่อให้เห็นความมุ่งหมายและการใช้กฎหมายอย่างเป็นระบบที่ชัดเจน เพราะหากปล่อยให้กฎหมายต่างๆ เพิ่มบทบัญญัติให้ความผิดของตนเป็นความผิดมูลฐานได้ตามใจชอบ ก็จะไม่คำนึงถึงการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ และเป็นการลิดรอนสิทธิในการประกอบอาชีพและทรัพย์สินของประชาชนตามรัฐธรรมนูญมาตรา 26 วรรคหนึ่ง และอาจนำไปสู่การเลือกปฏิบัติโดยไม่ชอบธรรม เป็นการจำกัดสิทธิในทรัพย์สินของบุคคลเกินความจำเป็น
ด้วยเหตุผลของศาลรัฐธรรมนูญในประการหลังนี่เองที่มีผลให้การใช้บังคับมาตรา 37 ตรี ต้องสะดุดลงแม้ว่าจะไม่ได้ใช้ย้อนหลังกับความผิดที่ได้กระทำก่อนวันที่ 2 เมษายน 2560 ก็ตาม คำถามที่สำคัญก็คือรัฐบาลจะทำอย่างไรต่อไปกับมูลฐานความผิดทางภาษีดังกล่าว
หลายท่านคงจำกันได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 37 ตรี ในประมวลรัษฎากรนั้น เกิดจากพันธะกรณีที่ประเทศไทยในฐานะสมาชิกของสหประชาชาติ จำต้องปฏิบัติตามคำแนะนำของ Financial Action Task Force (FATF) ซึ่งเป็นคณะทำงานที่กำหนดมาตรฐานสากลเพื่อป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและต่อต้านการสนับสนุนทางการเงินแก่ผู้ก่อการร้าย ให้เพิ่มความผิดเกี่ยวกับภาษีที่ร้ายแรงหรือ serious tax crime ให้เป็นความผิดมูลฐานของการฟอกเงินภายใต้การกำกับดูแลของ ปปง. มานานแล้ว แต่ประเทศไทยก็มิได้ดำเนินการดังกล่าว จนเกิดเหตุการณ์ที่คนไทยหลายรายที่มีบัญชีธนาคารในต่างประเทศเพื่อการประกอบธุรกิจ ถูกธนาคารของกลุ่มประเทศ จี 7 สั่งปิดบัญชีโดยไม่ทราบสาเหตุหลายรายด้วยกัน จนนำไปสู่การออก พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 45) พ.ศ. 2560 ในที่สุด เหตุการณ์ดังกล่าวจึงยุติลง
ดังนั้น ถ้ารัฐบาลยังไม่ดำเนินการแก้ไขโยกย้ายมาตรา 37 ตรี ไปไว้ใน พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินให้เหมาะสม ไม่ช้าก็เร็ว คนไทยที่ต้องติดต่อค้าขายกับต่างประเทศก็คงจะต้องประสบกับมาตรการบีบบังคับทางอ้อมของกลุ่มประเทศ จี 7 อีกรอบ และเราก็อาจจะได้เห็นการแก้ไขกฎหมายในมูลฐานความผิดเรื่อง serious tax crime อีกครั้งหนึ่ง
โดย สำนักข่าวอินโฟเควสท์ (15 ก.ค. 64)